안녕하세요. 법무법인(유한) 바른 식품의약팀 김미연, 최승환 변호사입니다. 필자들은 식품등의 표시ㆍ광고에 관하여 상담과 자문을 요청받고, 그 내용은 식품표시광고법 위반으로 단속된 사안, 광고 문구의 허용 여부를 두고 고민하는 사안, 나아가 전체적인 사업 구도가 표시ㆍ광고와 관련된 사안 등 다양합니다. 그런데 지금까지 식품표시광고법 위반 여부가 문제되어 상담하게 된 사안 중, 영업자가 억울함을 표현하지 않는 사례는 단 한 건도 없었습니다. 식품표시광고법이나 그 하위규정 자체가 일정한 원칙 없이 금지유형을 나열하는 방식으로 구성되어 있어 체계적이지 못하고, 법 집행도 일관성 있게 이루어지지 못하고 있기 때문입니다. 식품 표시ㆍ광고의 다양한 유형 중 이번에는 특히 전문가의 제품 추천에 대하여 살펴보고자 합니다.

식품표시광고법 제8조 제1항, 동법 시행령 제3조 제1항, [별표 1] 5.라.항은 “의사, 치과의사, 한의사, 수의사, 약사, 한약사, 대학교수 또는 그 밖의 사람이 제품의 기능성을 보증하거나, 제품을 지정ㆍ공인ㆍ추천ㆍ지도 또는 사용하고 있다는 내용의 표시ㆍ광고”를 “소비자를 기만하는 표시 또는 광고”에 해당하여 금지되는 것으로 규정하고 있고, 다만 “의사 등이 해당 제품의 연구ㆍ개발에 직접 참여한 사실만을 나타내는 표시ㆍ광고”를 금지대상에서 제외하고 있습니다. 그러나 현실에서는 의사, 치과의사, 한의사, 약사 등 의료전문가가 특정 식품ㆍ건강기능식품을 추천하거나, 그러한 제품의 공동구매를 주도하거나, 더 나아가서는 아예 유통전문판매업ㆍ건강기능식품판매업 신고를 마치고 제품을 판매하면서 기능성을 보증하는 듯한 광고를 하는 경우가 매우 흔합니다.

식품표시광고법 제8조 제1항에 따르면 위반행위의 주체는 “누구든지”여서, 제품 제조ㆍ판매와 아무 이해관계 없는 제3자인 의료전문가가 개인 유튜브 채널 등에서 비슷한 유형의 여러 제품을 비교하고 그 중 한 가지 제품을 단순히 제품을 추천할 경우에도 그러한 추천 행위는 원칙적으로 금지대상에 해당하나, 현실에서는 이러한 행위가 횡행하고 있습니다. 의료전문가가 인스타그램 등을 통하여 제품을 추천하면서 공동구매를 주도할 경우 식품표시광고법 위반이 문제될 뿐만 아니라, 제품 판매와 경제적 이해관계가 있음에도 이를 밝히지 않았다면 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 위반 소지도 있으나, 이러한 공동구매는 일시적으로 이루어졌다가 사라지는 경우가 많아서 그런지 쉽게 단속이 되지 않습니다. 

유명 의료전문가가 직접 제품을 판매하면서, 제품의 연구ㆍ개발에 직접 참여한 사실만을 나타내는 경우를 넘어 마치 제품의 기능성을 보증하는 듯한 광고문구를 사용하고, 제품을 구매한 소비자들의 체험기를 제품 광고에 적극적으로 활용하는 등 현행 규정상 엄연히 금지되는 행위를 인터넷 상에서 버젓이 행하고 있는 경우도 볼 수 있어, 과연 식약처와 관할 지자체가 단속의 의지가 있는 것인지 의심스럽기도 합니다. 이처럼 단속이 원칙 없이 선별적으로만 이루어지는 현실에서는, 필자들이 아무리 위와 같은 행위가 현행 규정상 위법한 것으로 판단될 수 있다고 조언해도, 영업자들은 “다른 업체가 우리보다 더 크게 영업하면서 더 심하게 광고하고 있는데도 왜 우리 광고만 문제되느냐”고 억울해합니다. 자신들의 롤모델인 유명 업체가 더 심한 위법행위를 하고 있으니, 위험부담이 있더라도 경쟁을 해야 하고 매출을 내기 위해서는 어쩔 수 없다고 합니다.

한편, 의료전문가 중 약사ㆍ한약사는 건강기능식품법 제6조 제2항 단서에 따라, 건강기능식품판매업 신고 없이도 그가 개설등록한 약국에서 건강기능식품을 판매할 수 있습니다. 그런데 앞서 본 바와 같이 식품표시광고법 제8조 제1항의 위반행위 주체는 “누구든지”여서, 엄밀히 말하면 약사ㆍ한약사가 그가 개설등록한 약국에서 건강기능식품을 판매하는 경우에도 제품을 추천하면 법문언상 위법행위에 해당합니다. 실제로는 그러한 경우까지 단속하지는 않을 것으로 생각되나, 위와 같은 식품표시광고법의 문언은 약사ㆍ한약사가 약국에서 건강기능식품을 판매할 수 있도록 한 건강기능식품법의 취지에 맞지 않는 측면이 있음에도 여전히 유지되고 있습니다.

현실과 제도 사이에 어느 정도의 간격이 존재하는 현상은 필연적으로 발생하게 되나, 그 간격이 너무 커지면 제도는 유명무실해지고 뒤늦게 단속을 한다 한들 이미 위법행위의 범위가 너무 넓어져 행정력이 미칠 수 없게 됩니다. 그러한 상태에서는 경쟁업체의 민원 제기 등을 통한 선별적 단속이 이루어질 수밖에 없고 모두가 억울한 상황이 생길 수밖에 없습니다. 제도에 명확한 원칙을 세우고 현실에 맞게 손질하며, 그에 따라 법 집행을 게을리하지 않는 노력을 해야 할 시점입니다.

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