안녕하세요. 법무법인(유한) 바른 식품의약팀 김미연, 최승환 변호사입니다. 올해 상반기 헌법재판소는 ‘식단 작성, 검식 및 배식관리, 구매식품의 검수 및 관리, 급식시설의 위생적 관리, 운영일지 작성, 종업원에 대한 영양 지도 및 식품위생교육’을 집단급식소 근무 영양사의 직무로 규정한 식품위생법 제52조 제2항(직무수행조항)을 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 식품위생법 제96조 중 ‘제52조 제2항을 위반한 자’에 관한 부분(처벌조항)에 대하여 위헌과 합헌 의견이 7:2로 대립된 위헌 결정을 내렸습니다.
 
헌법소원심판 청구인이 운영하는 유치원 소속 영양사는 매년 50만 원을 지급받고 근무하면서, 매월 식단표를 작성하여 이메일로 송부하였으며 매월 1회 정도만 방문하여 급식 관련 장부 등을 점검하였을 뿐, 검식 및 배식관리, 구매식품의 검수 및 관리 등 식품위생법 제52조 제2항에 규정된 영양사의 직무를 수행하지 않습니다. 청구인은 양벌규정 적용에 따라 소속 영양사가 직무를 이행하지 아니하여 식품위생법을 위반하였다는 이유로 기소되어, 1심에서 벌금 100만 원을 선고받고 항소ㆍ상고를 하여 대법원 재판 중 위헌법률심판제청을 하였으나 기각되고 유죄 판결도 확정되자, 헌법소원심판을 청구하였습니다.

헌법재판소는 위헌 결정을 내리면서도 재판관들의 의견이 갈렸습니다. 형벌 조항은 죄형법정주의의 원칙에 따라 명확하여야 하고(명확성의 원칙), 과잉 처벌이 되어서는 안 됩니다(과잉금지원칙).

이에 대하여 다수인 5인의 위헌의견은 ‘영양사가 집단급식소에 전혀 출근을 하지 않고 아무런 업무를 수행하지 아니하는 경우에는 직무수행조항에 정한 직무를 수행하지 않았음이 분명하다고 볼 수 있지만, 사안에 따라서는 직무수행조항에 정한 각호의 업무를 어떤 경우에 수행하지 않았다고 볼 것인지 불분명할 수 있다’고 보아 처벌조항이 명확성의 원칙에 반하여 위헌이라고 판단하였고, 2인의 위헌의견은 ‘처벌조항은 집단급식소에 근무하는 영양사가 직무수행조항에 정한 직무를 수행하지 아니한 행위 일체를 처벌대상으로 삼고 있음이 분명하다’고 보아 명확성의 원칙에 위반되지는 않으나 ‘처벌조항으로 인해 집단급식소에 근무하는 영양사는 그 경중 또는 실질적인 사회적 해악의 유무에 상관없이 직무수행조항에서 규정하고 있는 직무를 단 하나라도 불이행한 경우 상시적인 형사처벌의 위험에 노출된다’고 보아 과잉금지원칙에 위반된다고 보았습니다.

반면, 반대의견인 2인의 합헌의견은 ‘개별사건에서 처벌조항의 구성요건에 해당하는지 여부는 위반행위의 내용과 태양, 위험 발생의 가능성 정도 등 여러 사정을 종합하여, 법관의 보충적 해석, 적용을 통해 가려질 수 있고, 집단급식소의 경우 다수의 식사 제공에 관여하게 되고 식재료도 대량을 구매하여 보관하게 되어 영양사가 그 직무를 제대로 수행하지 아니할 경우 발생하는 위해의 정도가 높다’고 판단하여 처벌조항을 합헌으로 보았습니다.

처벌조항에 대한 위헌 결정 사건에서는 헌법재판관들 사이에서 의견이 첨예하게 대립되는 경우가 많습니다. 헌법재판소법에 따르면 다른 사건과는 달리 처벌조항에 대한 위헌 결정은 당해 사건뿐만 아니라 법률 제정 이후 이미 판결이 확정된 모든 사건에 대해서 소급효가 미치기 때문입니다(다만, 종전 합헌 결정이 있었다면 그 이후에 확정된 모든 사건). 즉, 처벌조항의 위헌 결정은 대법원의 유죄 판결까지 뒤집어서, 유죄 판결을 받은 피고인은 재심을 통하여 무죄 판결을 받게 되고 재판 과정에서 소요된 여비ㆍ일당ㆍ숙박료ㆍ변호사선임비(대법원규칙 한도 내) 등 재판에 소요된 비용 및 구금 또는 형 집행에 대한 보상을 받을 수 있습니다.

식품위생법 등 행정법규는 행정청의 전문성과 재량을 존중하여 법률의 단계에서는 추상적이거나 포괄적으로 규정하는 경향이 있고 처벌조항까지 부가되는 경우가 많으므로, 추상적ㆍ포괄적 조항으로 처벌받게 되는 경우에는 법률 자체의 효력을 다툴 것을 고민할 필요도 있다고 보입니다.

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