안녕하세요. 법무법인(유한) 바른 식품의약팀 검사 출신 형사전문 최승환 변호사입니다. 식품위생법 위반으로 단속되는 경우 일반적으로는 단속 공무원이 영업장에 출입하면서 그 권한을 표시하는 증표, 조사기간 및 대상 등을 기재한 서류를 제시하고 행정조사를 하게 됩니다.

이러한 행정조사는 식품위생법 제22조 제1항 제2호가 ‘식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 식품 등의 위해방지ㆍ위생관리와 영업질서의 유지를 위하여 필요하면 관계 공무원으로 하여금 다음 각 목에 해당하는 출입ㆍ검사ㆍ수거 등의 조치를 하도록 할 수 있다’라고 규정하고 있는 것에 근거합니다.

그리고 식품위생법 제22조 제3항은 ‘제1항 및 제2항의 경우에 출입ㆍ검사ㆍ수거 또는 열람하려는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 대통령령으로 정하는 사항이 기재된 서류를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다’라고 규정하고 있습니다.

식품위생법 제22조 제3항과 관련하여, 광주지방법원 2018. 6. 20. 선고 2018노127 판결은, 영업장을 단속한 공무원이 수사기관은 아니나 식품위생법 제22조 제1항 제2호의 규정에 따라 영업장을 단속한 후 그 결과에 따라 피고인에 대한 형사절차가 개시되었으므로, 단속을 실시하는 공무원은 수사기관에 준하는 국가기관에 해당하고, 따라서 그 단속과정에서 수집된 증거들 및 그에 기초하여 수집된 2차적 증거들의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제308조의2의 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’는 규정의 적용을 받는다고 보았습니다. 

위 사건에서는 단속 공무원이 증표 등 제시 의무를 이행하지 아니하였기 때문에, 단속 공무원이 촬영한 현장사진은 식품위생법이 정한 절차를 위반하여 영업장을 단속하는 과정에서 취득한 증거이므로 증거능력이 없고, 단속 공무원의 진술 역시 위법한 단속행위를 기초로 수집된 2차적 증거에 해당하므로 증거능력이 없다고 보아, 식품위생법 위반죄에 대하여 무죄를 선고하였습니다. 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도10469 판결은 무죄를 선고한 위 사건에 대한 검사의 상고를 기각하여 원심의 무죄가 확정되었습니다.

단속 공무원이 증표 등 제시 의무를 이행하지 아니한 위 사건과 달리, 특별사법경찰관이 증표 등을 제시하지 아니하고 손님을 가장하여 공개된 영업장에서 동영상을 촬영한 사건에서는 대법원이 다른 판단을 내렸습니다.

대법원 2023. 7. 13. 선고 2021도10763 판결은, 특별사법경찰관이 음식점의 불법 영업에 관한 지속적 민원으로 합동단속 요청을 받고 음식점에 출입한 후 범죄수사를 위하여 촬영을 하고 현장확인서를 징구하는 등 증거를 수집한 사건에서, 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없으며, 영업시설 등에 대한 검사를 하거나, 식품의 무상 수거, 장부 또는 서류를 열람하는 등의 행정조사를 하지 않은 특별사법경찰관이 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 제시하지 않았더라도 출입이나 증거수집 절차가 위법하다고 할 수 없다고 보아, 현장 동영상의 증거능력을 부정하여 무죄를 선고한 원심을 파기하고 유죄 취지로 환송하였습니다.

식품 관련 행정청이나 지방자치단체의 공무원은 기본적으로 단속 공무원의 신분을 가지고 있지만 특별사법경찰관으로 지명을 받아 범죄수사를 하기도 합니다. 그런데 사업자의 입장에서는 이들이 모두 동일한 공무원으로 보이고 구체적으로 어떤 지위에서 단속을 하는지 구별하기 어려운 나머지 절차적인 권리를 제대로 보장받지 못하는 경우가 허다합니다.

식품 관련 법규가 까다로운 만큼 사업자로서는 처음부터 법 위반을 하지 않도록 노력을 해야겠지만, 만약에 단속이 되는 경우라면 절차상 권리자로서 최대한 세밀하게 법 규정을 검토하여 억울한 처분이나 처벌을 받지 않아야 할 것입니다.