안녕하세요. 법무법인(유한) 바른 식품의약팀 김미연 변호사입니다. 브랜드, 곧 상표는 자기의 상품과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장입니다. 그런데 식품 마케팅에서도 브랜딩이 중요해지면서, 영업자들은 자신의 브랜드, 상표의 활용 범위를 넓히고 있습니다. 식품제조ㆍ가공업자가 자신이 설계한 일부 제품의 생산을 적절한 설비를 갖춘 타인의 공장에 맡겨 제품 생산의 효율성을 높이는 것이 전통적인 방식이었으나(OEM), 자신의 브랜드로 제품을 판매하고 싶은 영업자가 기술력을 보유한 전문 생산업체에 자신이 원하는 조건을 갖춘 제품 개발과 생산을 위탁하고 자신의 상표를 붙여 판매하는 경우(ODM)도 늘어나고 있습니다. 이러한 경우에 자신의 상표를 붙인 식품을 판매하기 위해서는 유통전문판매업 영업신고가 필요합니다.

식품 법령은 유통전문판매업을 ‘식품 또는 식품첨가물을 스스로 제조ㆍ가공하지 아니하고 식품제조ㆍ가공업자 또는 식품첨가물제조업자에게 의뢰하여 제조ㆍ가공한 식품 또는 식품첨가물을 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 영업’(식품위생법), ‘축산물(포장육ㆍ식육가공품ㆍ유가공품ㆍ알가공품의 가공 또는 포장처리를 축산물가공업의 영업자 또는 식육포장처리업의 영업자에게 의뢰하여 가공 또는 포장처리된 축산물을 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 영업’(축산물 위생관리법)이라고 정의하고 있습니다. 식품 법령은 또한 유통전문판매업자의 준수사항으로, 소비자로부터 이물 검출 등 불만 사례 등을 신고받은 경우에는 그 내용과 증거품을 일정 기간 보관하여야 할 의무, 제조ㆍ가공을 위탁한 제조ㆍ가공업자에 대하여 반기마다 1회 이상 위생관리 상태를 점검하여야 할 의무, 축산물의 경우 식육 또는 포장육의 매입에 관한 이력의 기록 및 보관의무 등을 규정하고 있습니다.

문제는 다른 영업자에게 위탁 제조하고 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 식품에 문제가 생겼을 경우, 유통전문판매업자에게 어디까지 책임을 부담시켜야 하는가 하는 것입니다. 먼저 민사적으로, 위와 같은 식품으로 소비자 등 타인에게 손해가 발생하였을 경우, 유통전문판매업자는 제조ㆍ가공업자와 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다. 제조물책임법은 제조ㆍ가공 또는 수입을 업(業)으로 하는 자뿐만 아니라, 제조물에 성명ㆍ상호ㆍ상표 또는 그 밖에 식별 가능한 기호 등을 사용하여 자신을 제조ㆍ가공ㆍ수입업자로 표시하거나 제조ㆍ가공ㆍ수입업자로 오인하게 할 수 있는 표시를 한 자도 제조물의 결함으로 인한 생명ㆍ신체ㆍ재산상 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있습니다. 상법도 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다는 원칙을 밝히고 있습니다.

행정제재에 관해서는, 위와 같은 식품의 제조ㆍ가공ㆍ판매 과정에서 행정법규 위반행위가 발생한 경우, 식품 법령은 일정한 유형의 위반행위(식품위생법 제4조부터 제7조까지, 제8조, 제9조 및 제12조의2 위반, 축산물 위생관리법 제4조, 제5조, 제33조 위반)에 대해서는 그 위반행위가 어느 과정에서 기인하였는지 그 원인을 따지지 않고 제조ㆍ가공업자와 유통전문판매업자를 함께 처분하도록 하고 있습니다. 이는 소비자 들이 구매 결정에 제품의 브랜드, 상표에 대한 신뢰가 크게 작용한다는 점을 고려하면 식품의 위생과 안전을 확보하기 위하여 필요한 규제입니다. 그러나 위반행위의 유형에 따라 유통전문판매업자에 대한 행정처분으로 영업정지가 내려지는 경우가 있는데, 여러 제조ㆍ가공업자에게 다양한 제품 생산을 위탁한 유통전문판매업자의 영업 전부를 정지하면 위반행위와는 무관한 다른 제조ㆍ가공업자가 생산한 제품까지도 판매를 못하는 결과가 발생합니다. 이는 위반행위에 대한 제재가 다른 영업자에게까지 확대되어 과도한 측면이 있습니다.

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의ㆍ과실이 있어야만 하는 것은 아니나, 그렇다고 하여 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 부과할 수 있는 것은 아닙니다(대법원 75누255 판결, 2002두5177 판결, 2010두6700 판결 등 참조). 유통전문판매업자가 영업자의 준수사항을 충실히 이행하고 제조ㆍ가공업자에 대한 관리책임을 다하였더라도 제조ㆍ가공 과정에서 일어난 위반행위를 통제할 수 없는 경우도 있습니다. 이러한 경우까지 유통전문판매업자가 행정제재를 벗어날 수 없도록 하는 것이 과연 타당한지, 행정제재의 범위가 위생과 안전을 확보하려는 목적 달성을 위한 범위보다 지나치게 확대되어 있지는 않은지, 규제에 대하여 다시 한 번 검토해볼 시점입니다.