소비자 입장에서 동일하거나 유사한 원료가 사용되는 일반식품과 건강기능식품을 구분하는 것은 어렵다. 그리고 실제로 같거나 유사한 원료가 사용되었다면, 인체적용시험 등을 통해 식품의약품안전처로부터 기능성 원료로 인정받았다는 점을 제외하면, 실제로 섭취를 통해 얻게 되는 효과는 차이가 크지 않을 수도 있다. 그런데 법률적으로는 일반식품과 건강기능식품을 엄격하게 구분하고, 일반식품을 건강기능식품으로 오인ㆍ혼동케 하는 광고를 하면 형사처벌에 행정처분까지 받게 된다. 매우 강력한 제재다. 그런데 법원에서는 수사기관에서 유죄라고 판단해서 기소한 사건에 대해서 많은 사건이 무죄 판결을 받고 있다.

일단 민원 제기 혹은 식약처 등의 단속에 의해 식품등의 표시ㆍ광고에 관한 법률 제8조 제1항 제3호 ‘건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’에 위반된다고 판단되면, 수사기관에 고발조치가 된다. 이후 관할 경찰서에서 조사를 받은 후 검찰에 송치되고, 검찰에서 기소를 하게 되면 재판을 받게 된다. 아마 대다수가 이런 과정에서 재판에 회부되지 않고 약식명령으로 벌금만 납부하고 종결될 것이다. 이때 자신이 조사받고 있는 사안이 무죄라고 판단되면, 약식명령 결정문을 송달받은 후 즉시 정식재판 청구서를 제출해서 적극적으로 다투면 된다. 대다수 약식명령 사건은 벌금 500만원 이하라서, 변호사를 선임하는 것 조차도 비용부담으로 어려워 한다. 하지만 위반행위로 인해 영업정지 15일의 행정처분을 받게 되는 것을 고려하면, 무조건 변호사를 선임하는 것이 필요하다. 

식품판매영업자가 홈페이지에 식품을 판매하면서 “체질에 관계없이 호르몬을 컨트롤하여 혈액순환을 개선, 촉진시켜줌으로써 건강을 회복시켜주는 식품이다”, “돼지콜라겐의 항암성 및 면역력 실험에서도 돈콜라겐의 항암 활성도가 2~3배 높게 나타났는가하면 면역력세포 또는 100배나 더 활성화 되는 등 암 재발 방지력이 탁월하고, 임산부의 출산 전, 후 복용은 태아와 산모 모두 건강에 디딤돌이 되어 줍니다”라고 광고를 했다는 이유로 기소된 사건이 있었다. 

재판부는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법 적용기관이 구체적으로 판단해야 한다는 대법원 판례(2015도6207 사건 등)를 언급하면서, 광고 내용이 제품의 특별한 질병치료 효능에 관하여 설명하였다고 보기 어렵고, 단순히 책자에 실린 내용을 인용ㆍ발췌하거나 정리한 것에 불과하다면서, 과대광고가 아니라고 판단했다. 물론 의약품으로 오인할 여지가 없다고 판단한 것이지만, 건강기능식품을 대입해도 같은 결과가 나올 수밖에 없다.

기타가공품으로 건강식품을 판매하는 영업자의 가장 큰 고민은 건강기능식품 오인ㆍ혼동을 피하면서 광고하는 것이다. 거의 비슷한 원료를 사용하기 때문에 자칫하면 위반으로 판단 받아 전과자가 될 수 있어 주의를 요한다. 그런데 다수의 판결문을 보면 일반식품을 건강기능식품으로, 건강기능식품을 의약품으로 오인ㆍ혼동하는 것으로 판단하려면 상당한 문제가 있어야만 한다. 무분별한 수사 진행은 재판 과정에서 무죄를 받을 확률이 매우 높기 때문에 행정처분을 받으면 포기하지 말고 소송을 적극적으로 고려해야 한다.

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