안녕하세요. 법무법인(유한) 바른 김경수 변호사입니다. 

식품위생법은 식품제조ㆍ가공업에 대하여 영업등록 또는 영업신고를 하도록 규정하고 있는데, 이 업종을 어떻게 구분해야 할지에 관하여 최근 대법원 판결이 선고되었습니다(2023. 12. 21. 선고 2023도8730 판결). 아래에서는 위 판결에 대하여 간단히 살펴보겠습니다.

식품위생법령에 의하면, 식품제조ㆍ가공업은 영업등록이 요구되나(식품위생법 제37조 제5항, 같은 법 시행령 제26조의2 제1항 제1호), 즉석판매제조ㆍ가공업은 영업신고가 요구됩니다(식품위생법 제37조 제4항 전단, 같은 법 시행령 제25조 제1항 제2호). 여기서 즉석판매제조ㆍ가공업이란 ‘총리령으로 정하는 식품을 제조ㆍ가공업소에서 직접 최종소비자에게 판매하는 영업’인데(식품위생법 제36조 제3항, 같은 법 시행령 제21조 제2호), 여기서 ‘총리령으로 정하는 식품’이란 ① ‘식품제조ㆍ가공업에서 제조ㆍ가공할 수 있는 식품에 해당하는 모든 식품(통ㆍ병조림 식품 제외)’(식품위생법 시행규칙 제37조 [별표 15] 제1호) 또는 ② ‘식품제조ㆍ가공업의 영업자가 제조ㆍ가공한 식품으로 즉석판매제조ㆍ가공업소 내에서 소비자가 원하는 만큼 덜어서 직접 최종 소비자에게 판매하는 식품’(같은 별표 제2호 본문)을 의미합니다. 다만 ②의 경우는 식초 등 일부 식품을 제외하고 있습니다(같은 별표 제2호 단서).

이 사건에서는 피고인이 자신의 주거지에서 영업등록을 하지 아니한 채 식초를 제조ㆍ발효하는 식품제조업을 하고, 피고인이 직접 제조ㆍ발효한 식초 7병(아래에서는 ‘이 사건 식초’라고만 합니다)을 판매하였다는 식품위생법위반의 공소사실로 기소되었습니다. 대법원으로 사건이 올라가기 전 원심 판결에서는, 피고인이 제조ㆍ판매한 식초의 제조기간이 7년에 이른다거나 식품위생법령상 식초는 즉석판매제조ㆍ가공 대상 식품에서 제외된다는 점에 비추어 이 사건 식초의 제조ㆍ판매행위는 즉석판매제조ㆍ가공업에 해당하지 않는다고 보아, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였습니다. 

그런데 대법원은, 식품위생법령상 영업신고가 요구되는 즉석판매제조ㆍ가공업의 대상식품 여부와 관련하여 식품의 제조기간은 고려할 사항이 아니고, 식품위생법 시행규칙 제37조 [별표 15] 제1호와 제2호의 각 행위유형 및 대상 식품을 구별해야 하므로, 영업등록이 요구되는 식품제조ㆍ가공업이 아니라 영업신고가 요구되는 즉석판매제조ㆍ가공업에 해당할 여지가 있다고 보아, 이와 달리 피고인의 이 사건 식초 제조행위가 영업등록이 필요한 식품제조업에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기ㆍ환송하였습니다. 

대법원이 그렇게 판단한 이유를 좀 더 살펴보면 다음과 같습니다. 대법원은, 식품위생법령은 위에서 본 ①과 같이 통ㆍ병조림 식품을 제외한 모든 식품을 즉석판매제조ㆍ가공업의 대상 식품으로 규정하고 식품 제조기간의 장단에 따라 이를 달리 취급하지 않고 있다고 하면서(같은 별표 제1호 참조), 식품위생법령은 위에서 본 ②와 같이 식품제조ㆍ가공업자가 제조ㆍ가공한 것을 즉석판매제조ㆍ가공업자가 자신의 업소 내에서 직접 최종 소비자에게 판매하는 경우에는 식초 등 일부 식품을 즉석판매제조ㆍ가공업의 대상 식품에서 제외시키고 있음을 지적한 다음(같은 별표 제2호 단서 참조), 즉석판매제조ㆍ가공업자가 같은 별표 제1호에 정한 식품을 스스로 제조ㆍ가공하여 판매하는 경우에는 같은 별표 제2호 단서의 제한을 받지 않는다고 보아야 한다고 보았습니다. 

요컨대 위에서 본 바와 같이 식품위생법령은 ①과 ② 모두 즉석판매제조ㆍ가공업자에게 허용하고 있으므로, ①에 해당한다면 ②에서 정한 제한을 적용할 이유는 없다고 본 것입니다. 

이처럼, 식품위생법을 적용할 때에는 법문 자체의 해석은 물론 법률과 하위 법령의 전체의 구조까지 따져서 판단할 필요가 있다는 것을 알 수 있습니다. 따라서 식품위생법령의 준수나 위반이 문제되는 상황에서는 사전에 법률 검토를 받는 것이 중요하다고 하겠습니다.