변호사로 활동하면서 가장 많이 상담하는 사건 내용은 ‘사기 사건’이다. 그런데 엄밀히 따지면 형법상 사기죄는 아니고 그저 타인으로부터 속았다는 하소연인데 안타깝게도 단순히 피해자가 속은 것만으로는 가해자를 처벌할 수 없다. 사실 타인의 선택을 받기 위해서 영업자가 제품과 관련해서 광고행위를 하는 경우 우리 법원은 어느 정도 속여도 좋다기보다는 속일 수 있다는 판결을 해왔다. 그렇지만 당사자 간의 문제가 아니라 여기에 제삼자까지 관련되어 있다면 어떨까? 당사자 간이라면 어느 정도 내용도 알고 있고 직접 영향을 받고 판단을 하는 사람이지만 둘 사이의 관계나 오고 갔던 얘기를 모르는 제삼자라면 감쪽같이 진정으로 속을 수밖에 없다. 여기서 속였다는 것은 개인 간의 문제가 아닌 영업으로 확대해보면 수많은 피해자가 나올 수 있어 쉬운 문제가 아니다. 

식품위생법 제31조에 따라 진행되는 자가품질검사는 식품공전에 정해진 기준 및 규격에 따라 검사 항목이 정해져 있어서 관련 성적서는 결과도 자동으로 식품의약품안전처 등에 통보될 정도로 매우 까다로운 절차가 따른다. 하지만 업계에서 소위 결과를 참고하려고 진행하는 ‘참고용 시험’의 경우 비록 검사기관은 자가품질검사기관이지만 결과를 식품의약품안전처에 통보하지 않기 때문에 여전히 많은 논란의 소지가 있다. 만일 영업자가 테스트용으로 특정 원료나 샘플을 의뢰하면서 식품공전에 있는 다양한 검사를 의뢰하고 결과를 받는 과정에서 부적합 항목이 있다고 가정해 보자. 이 경우 검사기관은 의뢰인에게 성적서 발급 전에 부적합 통보를 유선으로 먼저 하게 된다. 여기까지는 문제가 없다. 그런데 영업자가 여러 항목 중에서 부적합이 나온 항목을 삭제하고 성적서를 발급해 달라고 요청한다면 과연 검사기관은 이를 수용해야 할까? 거부해야만 할까? 여기에 위법은 있을까?

우선 시험 결과에 대해서 자가품질검사 시험도 오류가 발생할 수 있고, 실제 측정불확도(measurement uncertainty), 즉 검사 결과의 정확도를 수치화해보면 식품이라 균질화의 문제를 제외하더라도 검사를 시행할 때마다 약간의 수치 변화는 당연할 수밖에 없다. 하지만 이런 수치 변화가 적합 기준치의 경계선을 넘을 때 검사를 의뢰한 영업자나 검사기관이나 모두 피해자가 된다. 참고용 성적서는 식품ㆍ의약품분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률에서는 ‘참고용 검사’라는 용어 자체가 없다. 일단 상기 법령에 따라 ‘시험‧검사성적서’라고 함은 법령에 정해진 서식에 따른 것만을 의미하고 있다. 결국, 이외의 모든 검사를 업계에서는 참고용이라고 한다. 우리 법원에서는 “참고용 검사에 관한 성적서는 식품의약품검사법 제28조 제1항 제2호에서 정한 ‘시험‧검사성적서 등’에 해당하지 않는다고 판단”하면서 무죄를 선고한 판결도 있다.

그런데 이렇게 영업자의 요청에 따라 부적합 항목을 삭제한 참고용 검사 성적서가 제삼자에게 전달된다면 제삼자는 부적합 표시가 없이 전부 적합인 성적서를 받게 될 것이라 해당 성적서의 대상 샘플이 당연히 완전무결한 것이라 믿을 수밖에 없다. 비법조인의 시각으로는 명백한 ‘사기’다. 하지만 법적으로는 업무방해죄 등이 적용될 수 있겠지만 식품위생법 등 관련 법령에서는 위법행위를 찾기 어렵다. 영업자는 다양한 목적으로 참고용 검사를 의뢰하는데, 여전히 관리‧감독의 사각지대가 있는 것 같아서 불안한데, 향후 정책 개선이 필요하다.