안녕하세요. 법무법인(유한) 바른 식품의약팀 김미연, 최승환 변호사입니다. 

공무원은 국민으로부터 위임받아 단속이나 행정처분 권한 등 국가권력을 행사하는 만큼 직무수행에 충분한 주의를 기울여야 합니다. 그러나 공무원도 사람이다 보니 사실관계를 잘못 인식하거나 법령 해석을 잘못하는 등 실수를 하는 경우가 생기기 마련입니다. 그런데 국민은 일반적으로 공무원의 법령 해석이나 적용이 적법하다는 전제 하에 이를 신뢰하고 행위하기 때문에, 공무원의 잘못으로 인하여 위법한 처분을 받은 상대방은 큰 피해를 입을 수 있습니다. 공무원의 위법한 직무집행으로 인한 국가배상책임은 어디까지 인정될까요.

먼저, 국가배상책임이 인정되기 위해서는 국가배상법 제2조 제1항이 정한 ‘위법한 직무집행’이 있어야 하고, 공무원의 법령 위반에 대한 고의ㆍ과실이 있어야 합니다. 지자체 위생과 소속 공무원이 한 식당에 대하여 식중독 의심신고를 접수받아 현장조사에서 육회 등의 시료를 채취하여 검사를 의뢰하였고, 시험검사성적서에서 식중독균인 클로스트리디움 퍼프린젠스가 양성이고 그 수치는 허용기준 미만이었으나, 공무원이 식중독균이 양성인 부분만을 보고 허용기준 내인 것을 간과하고 영업정지처분 및 형사고발을 하였던 사건이 있었습니다. 이 사건에서 법원은 영업정지처분의 처분요건에 해당하지 않음에도 처분한 것은 위법한 직무집행에 해당하고, 공무원의 고의는 인정되지 않으나 과실이 있음은 넉넉히 인정된다고 하였습니다. 

반면, 지자체의 수거ㆍ검사 결과 어떤 농장에서 생산된 계란에서 살충제 잔류성분인 피프로닐 설폰이 허용기준치를 초과하여 검출되었고, 이에 식품의약품안전처가 해당 농장에서 그 무렵 생산된 계란을 회수ㆍ폐기하도록 조치하고, 식품안전나라에 위반사실을 게시하였으나, 그 이후 생산된 계란에 대하여 추가로 사후검사를 실시한 결과, 살충제나 잔류성분이 검출되지 않아 적합 판정과 동시에 해당 농장을 규제대상에서 지정해제한 사건에서, 법원은 사후검사는 최초 문제된 계란과 같은 계란 또는 같은 시기에 생산된 계란을 대상으로 한 것이 아니었으므로 최초 검사에는 문제가 없고, 따라서 살충제 잔류성분 검출사실을 곧바로 공개하였더라도 위법하다고 평가할 수 없다고 판단하였습니다. 

위 두 사건을 살펴보면, 행정처분의 근거가 된 시험검사가 잘못되었거나, 공무원이 시험검사 결과를 잘못 적용하여 행정처분을 하는 등 ‘위법한 직무집행’에 해당하는 사실관계를 밝히는 것이 우선 중요합니다. 

다음으로, 국가배상책임이 성립될 경우 어느 범위까지 손해배상을 받을 수 있는지가 문제됩니다. 위에서 언급한 육회에서 기준치에 미달하는 식중독균이 발견된 사건에서, 법원은 지자체가 영업정지기간 시작 전 처분의 위법성을 발견하고 직권 취소하여 해당 식당의 영업이 실제로 정지되지는 않았던 점, 처분사실이 제3자에게 알려져 해당 식당의 신용ㆍ평판에 영향을 미쳤다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 들어 공무원의 불법행위와 해당 식당 폐업으로 발생한 재산상 손해 사이의 상당인과관계를 인정하지 않았고, 단지 정신적 손해에 대한 위자료만을 인정하였습니다. 

다만, 국가배상청구권에 대해서는 피해자가 그 손해와 가해자를 안 날로부터 3년 또는 불법행위를 한 날로부터 5년의 소멸시효가 적용되는데, 위 육회 사건에서는 해당 식당 영업자가 지자체의 영업정지 직권 취소처분을 수령한 날로부터 3년이 경과한 후에 소를 제기하여, 결국은 국가배상청구권의 시효가 완성되어 소멸한 것으로 판단되었습니다.

영업자로서는 공무원이 위법한 행정행위를 하였다고 하더라도, 현실적으로 영업을 계속해야 하는 입장에서 위법한 행정행위로 인한 손해배상까지 청구하는 것에 부담을 느끼는 경우가 많습니다. 행정처분은 그것을 받는 상대방에게 큰 영향을 미칠 수 있으므로 담당 공무원들께서 면밀히 검토하고 신중히 판단하여 위법한 행정처분이 내려지는 일이 없어야겠지만, 영업자들은 행정처분이나 그 근거에 혹시 잘못된 점이 없는지 다시 한 번 파악하고 피해를 최소화할 수 있도록 노력해야 할 것입니다.

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