모호하거나 불필요한 규제는 가급적 줄이고
객관적이고 예측 가능한 판단기준 마련해야

안녕하세요. 김미연, 최승환 변호사입니다. 최근 식품표시광고법 시행규칙 개정ㆍ시행으로 표시ㆍ광고 자율심의 대상 식품 등의 범위에 특수용도식품, 건강기능식품 이외에 기능성 표시 일반식품이 추가되었습니다. 즉, 영업자가 특수용도식품, 건강기능식품, 기능성 표시 일반식품에 표시ㆍ광고하려면 미리 식품의약품안전처에 등록된 자율심의기구로부터 심의를 받아야 합니다.

식약처가 2019년 4월에 밝힌 내용에 따르면, 식약처에 등록된 자율심의기구는 한국건강기능식품협회와 한국식품산업협회 두 곳뿐입니다. 현재 한국건강기능식품협회가 건강기능식품의 표시ㆍ광고에 대한 자율심의를, 한국식품산업협회가 특수용도식품과 기능성 표시 일반식품의 표시ㆍ광고에 대한 자율심의를 담당하고 있습니다.

종전에는 식품위생법이 특수용도식품의 표시ㆍ광고에 대한 심의를, 건강기능식품법이 건강기능식품 표시ㆍ광고에 대한 심의를, 각각 식약처장 또는 식약처장이 업무를 위탁한 기관ㆍ단체에서 담당하도록 정하고 있었습니다. 그런데 헌법재판소가 2018년 6월 28일 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성 광고를 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하는 구 건강기능식품법 조항이 사전검열금지원칙에 위배되어 위헌이라고 결정하였습니다.

그 이유는 광고 심의에 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면, 개입 가능성 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 하는데, 건강기능식품법상 기능성 광고 심의는 식약처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식약처장이며, 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회 구성에 관하여도 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상, 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없으므로 사전검열에 해당한다는 것이었습니다.

위와 같은 위헌 결정 취지에 부합하도록, 구 건강기능식품법상 기능성 표시ㆍ광고와 구 식품위생법상의 특수용도식품의 표시ㆍ광고 관련 조항은 삭제되었고, 여러 법률에 분산돼 있던 표시ㆍ광고 규정을 통합하여 식품표시광고법이 2018년 3월 제정돼 2019년 3월부터 시행되었습니다. 식품표시광고법은 특수용도식품, 건강기능식품에 대한 사전심의제도를 폐지하고, 정부가 심의에 관여하지 않고 영업자들이 자율적으로 표시ㆍ광고 심의기구를 설립ㆍ운영하도록 하는 자율심의제도를 도입하였습니다.

식품표시광고법은 자율심의 대상, 즉 특수용도식품, 건강기능식품, 기능성 표시 일반식품에 해당하는 데도 심의를 받지 아니하거나, 심의 결과에 따르지 아니한 표시ㆍ광고를 부당한 표시ㆍ광고행위의 한 유형으로 규정하여 금지하고, 이를 위반하여 표시ㆍ광고를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 하고 있습니다. 행정법적으로는 유통 중인 해당 식품이 회수ㆍ압류ㆍ폐기 처분의 대상이 될 수 있고, 해당 영업자는 영업정지, 영업허가ㆍ등록 취소, 영업소 폐쇄, 품목 등의 제조정지 처분을 받을 수 있습니다.

문제는 자율심의기구의 심의결과가 식약처나 법원의 판단과는 다를 수도 있다는 점입니다. 자율심의기구에서 수정ㆍ보완 요청이나 부적합 판정을 내렸을 때, 영업자로서는 자율심의기구의 요청사항을 받아들여 수정ㆍ보완하거나, 다시 심의를 받는 경우가 대부분입니다. 식품표시광고법에는 자율심의기구의 심의결과에 이의가 있는 자는 식약처장에게 이의신청할 수 있도록 하는 규정이 있고, 식약처는 식품 등의 표시 또는 광고 심의 및 이의신청 기준을 고시하였으나, 실제로는 이의신청이 거의 이루어지지 않고 있는 것으로 보입니다.

또한, 법률해석에 관한 최종적인 판단은 법원이 하는 것인데, 자율심의기구가 표시ㆍ광고를 폭넓게 제한하는 경우에는 영업자의 표현의 자유와 소비자의 알 권리가 침해 당할 우려가 있고, 반대로 폭넓게 허용하는 경우에는 자율심의에서 적합 판정을 받은 표시ㆍ광고가 법원에서는 위법한 것으로 판단되는 곤란한 상황이 생길 수도 있습니다. 따라서, 모호하거나 불필요한 규제는 가급적 줄이고, 객관적이고 예측 가능한 판단기준을 마련해가는 방향으로 개선해갈 필요가 있다고 생각됩니다.