김태민 변호사의 식품법률 강의 90.
식품위생법 표시ㆍ광고 삭제 부분(5)

[식품저널] 구 식품위생법 제12조의3에는 영유아식, 체중조절용 조제식품 등 소위 특수용도식품은 식품의약품안전처장이 정한 식품 표시ㆍ광고 심의기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 하며, 사전심의 업무는 영업자단체에 위탁할 수 있다고 규정되어 있었다. 이후 2018. 3. 13. 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률이 제정되면서 적용 법령만 바뀌었을 뿐 표시ㆍ광고에 대한 심의절차는 전혀 변경된 것이 없다. 다만 구 식품위생법 제12조의3 제2항에 명확하게 표현되었던 ‘사전심의’라는 용어가 신법에서는 ‘미리 심의를 받아야 한다’로 변경된 것이 전부다.

결과적으로 심의기구만 ‘자율심의기구’라는 명칭을 가진 영업자단체가 운영하는 표시ㆍ광고 심의위원회로부터 과거와 동일하게 의무적으로 심의를 받아야 하고, 이를 위반할 시에는 식품표시광고법 제8조 제1항 제9호에서 분명하게 심의를 받지 않은 표시ㆍ광고를 부당한 표시 또는 광고행위로 규정하고 있어 처벌대상이 된다.

이런 규정이 과연 2018년 헌법재판소에서 사전심의에 대해 위헌 결정을 내렸던 위헌 규정과 무엇이 달라졌는지 의문이다. 단순히 용어가 자율이라고 사전검열이 헌법에 위반되지 않는 것인지, 자율이지만 의무적으로 심의를 받아야 하고, 위반 시 처벌하도록 규정하는 것이 과거와 정확하게 일치하는데 위헌이 아닌 이유는 무엇인지 많은 사람이 궁금해 하고 있다.

최근 이런 심의절차의 위헌성과 별개로 수입되어 판매되던 모 제약회사 특수용도식품에 대해 식약처가 아무런 문제제기를 하지 않다가 언론 보도와 감사원의 지적 등이 잇따르자 부당한 표시 또는 광고로 규정하고 행정처분을 진행하고 있어 논란이 커지고 있다. 이와 함께 자율심의에서 적합 판정을 받은 후 식약처가 위법한 표시나 광고라고 판단한 경우도 고려해야 한다.

최악의 경우 영업자가 자율심의를 받았고, 식약처에 심의 운영에 대해 등록을 마친 한국식품산업협회에서 운영하는 자율심의기구에서 해당 표시 또는 광고에 대해 합법이라는 판정을 득했음에도 불구하고 행정처분을 받을 수 있다는 점이다. 이런 결과라면 식약처가 굳이 자율심의를 의무적으로 받아야 할 필요성이 무엇인지 영업자에게 불필요한 심의 비용 부담과 심의 내용에 대한 사전 검열을 조장하는 이유를 납득할 수 있도록 설명해야 한다.

영업자들로서는 관련 법령 규정에 따라 사전 심의를 득할 경우 합법을 인정받은 것으로 간주되어 문제가 없다고 판단할 수밖에 없고, 사전심의제도 운영의 이유도 소비자들을 위한다는 대의도 있지만 한편으로는 무분별한 고소ㆍ고발ㆍ단속으로 인한 표시ㆍ광고 위반문제의 불안감을 제거하고 전과자 양산을 사전에 차단할 수 있다는 장점이 있다고 영업자들은 판단하고 있어서 부득이 해당 규정에 대해 불만이 있어도 따르거나 역으로 애매한 표시ㆍ광고 문구를 확인하는 차원으로 절차를 활용하는 것으로 추측된다.

그런데 자율심의에서 적합을 받은 것이 합법이라는 식약처의 보증수표가 될 수 없고, 이와 관련해서 이런 문제를 발생시키지 않기 위해 자율심의기구가 기존 법령보다 다소 까다로운 심의를 진행할 수도 있다. 어쨌든 법률적으로는 사전 심의를 득했고, 문제가 없다는 심의 결과를 받았을지라도, 식품표시광고법 위반으로 행정처분을 받을 수 있다. 이런 사정이라면 영업자들에게 의무적으로 심의를 받게 해서는 아니 된다. 불필요한 강요고 영업의 자유를 침해함과 동시에 사전 검열을 금지하는 헌법의 원칙과 헌법재산소의 결정을 무시하는 규정이다.

특수용도식품 표시ㆍ광고 심의 결과 번복 가능성에 관한 문제는 사전심의제도 폐지가 필요하다는 주장에 더욱 힘을 실어주는 것이며, 심의 주체에 대해서도 다시 한 번 생각해 볼 필요가 있다는 주장에 대한 강한 근거라고 생각한다. 아울러 향후 심의를 받은 업체들의 표시ㆍ광고에 대한 고소ㆍ고발 건이 발생할 경우도 대비해야 할 것이다.