김태민 식품법률연구소 변호사

김태민 변호사(식품법률연구소)

법령이나 고시에 모든 내용을 포함시킬 수는 없다. 게다가 발전하는 기술을 따라잡기는 어려운 일이어서 이런 점을 보완하기 위해 법령에는 반드시 관련 규정이 존재한다. 식품공전 1. 일반원칙 4)조 역시 이런 취지에서 만들어진 것이다.

고시 개정 전에는 일반원칙 28)조로서 ‘이 공전에서 기준 및 규격이 정하여지지 아니한 잔류농약, 중금속 등 유해물질 등에 관한 적ㆍ부 판정은 잠정적으로 국제식품규격위원회(CACㆍCodex Alimentarius Commission) 규정을 준용할 수 있으며, 국제식품규격위원회 규정이 없는 경우에는 식품의약품안전처장이 해당 물질에 대한 일일섭취허용량 (ADIㆍ Acceptable Daily Intake), 해당 식품의 섭취량 등 해당 물질별 관련 자료와 선진외국의 엄격한 기준 등을 종합적으로 검토하여 판정할 수 있다’였는데, 개정 이후 ‘이 고시에서 기준 및 규격이 정하여지지 아니한 것은 잠정적으로 식품의약품안전처장이 해당 물질에 대한 국제식품규격위원회 규정 또는 주요 외국의 기준ㆍ규격과 일일섭취허용량, 해당 식품의 섭취량 등 해당물질별 관련 자료를 종합적으로 검토하여 적 ㆍ부를 판정할 수 있다’로 변경되었다.

변경된 내용은 첫째, 개정 전에는 구체적으로 잔류농약, 중금속 등 유해물질이라고 나열하여 유해물질의 조건에 해당되어야 하는 것에서 보다 확장하여 아예 그 문구를 삭제함으로써 기준ㆍ규격이 정해지지 않은 첨가물 등 모든 물질이 포함되도록 하였다. 둘째, 개정 전에는 국제식품규격위원회 규정을 우선적으로 적용하되 규정이 없는 경우에 한하여 식약처장이 종합적으로 검토하여 판정할 수 있었는데, 개정을 통해 병렬적으로 국제식품규격위원회에 대한 우선순위를 제거했다. 결국 국제식품규격위원회의 기준을 무조건적으로 따르지 않고, 국내 상황에 맞게 판단할 수 있다는 측면에서는 매우 긍정적으로 평가할 수 있으나, 관련 자료를 종합적으로 검토하여 판단한다는 것이 자칫 자의적인 해석에 의해 억울한 영업자가 나오지 않을까 하는 우려가 매우 크기도 하다.

실제로 본 조항과 관련하여 2015년 대만에서 수입한 간장에서 3-MCPD가 검출되어 수입 부적합 행정처분이 내려진 사건에 대해 현행 법령상 양조간장에 대해 3-MCPD 기준이 설정되지 않았었는데, 식약처에서 당시 규정에 따라 국제식품규격위원회 기준이 없다고 하면서 식약처장이 종합적인 검토도 없이 전 세계에서 규제가 가장 강했던 유럽 기준을 적용했다가 근거가 없는 것으로 법원에서 판단해 식약처가 패소했다(수원지방법원 2016구합62307). 당시 식약처에서는 종합적인 검토를 통해서 판단했다고 주장했지만, 관련 부서 간의 회의 자료조차 제출하지 못했고, 다른 국가의 자료와 비교 검토했던 전문가의 의견도 없었다.

이처럼 법규를 악용해서 자의적인 행정처분을 하더라도 결국 법원에서는 이를 인정하지 않는다는 좋은 교훈을 얻었을 것이다. 이후 식약처에서는 관련 규정을 개정하였지만 이런 관점에서 보면 여전히 문제가 남아 있다고 판단되며, 종합적 검토를 위한 구체적인 프로세스를 마련해야 할 것이다.

법령에 모든 내용을 담을 수 없기 때문에 실제로 많은 규정을 하위 법령에 위임하거나 또는 중대한 사유나 특별한 사유, 종합적 검토 등의 용어를 사용해서 재량권을 행정청에 부과하고 있다. 하지만 비록 재량권이 있더라도 이를 남용해서는 안 되므로 행정청은 국민의 권리를 제한하는 처분을 명령함에 있어서는 보다 엄격한 잣대를 세워야 할 것이다.