김태민 스카이법률특허사무소 변호사

김태민 변호사(스카이법률특허사무소)

식품위생법 제3조, 위생적인 취급(1)

2017.1.1.자로 사단법인 한국식품위생안전성학회 식품산업 법규분과 위원장으로 위촉되어 활동하고 있다. 학자들의 연구를 식품산업 분야에 적용하기 위해 적절한 법령 개정으로 반영될 수 있도록 더욱 열심히 연구하라는 칭찬으로 생각하고 노력할 것이다.

우리나라 식품산업은 중량이나 열량을 중요시하던 후진국형 모델에서 이제는 세계 어느 나라보다 안전과 위생을 중시하는 선진국형으로 변모한 지 오래다. 이에 따라 소비자 수준도 높아져서 간혹 마트에서 장을 볼 때면 식품의 표시사항과 유통기한 등을 꼼꼼히 따져보는 사람들을 자주 접할 수 있게 되었다.

물론 이런 높은 관심에 비해 여전히 과학적 지식보다는 괴담이나 오해 등으로 구성된 잘못된 식품 상식이 쉽게 확산되는 경향도 있어 주의를 더욱 요하는 것이 현실이기도 하다. 그렇지만 분명한 것은 이미 식품산업에 있어서 기본적인 품질 문제는 이제 그 수준을 넘어선 것이 확실하며, 이제는 위생과 안전이 결국 모든 선택의 기준이다.

식품위생법에서 식품 등을 취급함에 있어서 위생의 중요성을 선언적으로 규정한 것은 1974.12.21.이었다. 당시에는 식품위생법 제2조의2로 기존의 1962년 제정 당시에는 없었던 조항을 추가한 것으로 기구ㆍ용기 및 포장을 포함하여 판매를 목적으로 하는 식품 등을 청결하고 위생적으로 취급해야 한다는 것이었다. 하지만 구체적으로 어떻게 청결하고 위생적으로 해야 하는지 설명이 없었기에 조항 자체를 위반할 경우 행정처분이나 처벌을 할 수가 없었다.

모든 법령은 어떻게 하는 것이 해당 조항을 위반하는지 구체적인 설명이 있어야 하고, 이를 위반한 국민이 어떤 불이익을 받게 되는지 명확하게 설명되어야 한다. 이러지 않고 그대로 행정처분이나 형사처벌을 하게 되면 결국 헌법재판소에서 위헌 결정 선고를 내릴 수밖에 없다.

결국 이런 문제로 1986.5.10. 식품위생법 전부개정 당시 제3항을 추가하면서 위생적인 취급에 관한 기준은 보건사회부령으로 정한다는 것을 명확히 하면서 위헌적 요소를 피할 수 있었다.

실제로 1986년에는 제대로 대처를 했지만 최근 이런 대응이 늦어진 관계로 헌법재판소에서 위헌 결정 선고가 났던 사례가 있었다. 영업자가 자재창고에 유통기한이 지난 구운소금 등의 식품 또는 원자재를 판매하기 위하여 보관하였다는 공소사실로 기소되어 약식명령을 받았으나, 이에 대해 불복하여 정식재판을 청구하였고, 울산지방법원에서 2014.4.15. 위헌 법률심판 제청을 한 사건이었다.

여기서 문제가 된 조항은 식품위생법 제44조제1항이었는데, 이 사건 발생 당시 식품위생법 제44조제1항에서는“식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다”고 규정하였으나, 헌법재판소에서는 이런 조항으로는 가사 총리령으로 구체적인 사항이 명시되어 있다하더라도 식품위생법에서 하위법령에 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로, 위임입법이 지켜야 할 한계를 준수하고 있다고 보기 어렵다고 판단하면서 위헌 결정을 선고한 바 있다. 결국 포괄위임금지원칙에 위반된다는 이유다.

이런 시각에서 본다면 식품위생법 제3조의 경우 제정 당시에는 단순히 선언적으로만 되어 있었고, 벌칙 조항에 처벌 사항이 존재하지 않을 수밖에 없었던 이유가 설명된다. 그러나 행정법의 제정목적은 행정지도이고, 이 지도를 위해서는 영업자가 지키지 않을 경우 이에 대한 피해를 받을 수 있도록 행정처분이나 벌칙 조항이 반드시 있어야만 형해화(形骸化)되지 않을 것이므로 결국 선언적인 조항으로는 아무런 의미조차 없다.

결과적으로 입법 또는 법령의 개정이 조항을 새롭게 만들어 추가하거나 삭제 또는 변경하는 것 자체가 중요한 것이 아니라 이런 모든 일련의 행위가 행정지도라는 대전제를 충족시킬 수 있어야 한다는 것을 항상 염두에 두어야 한다.