김태민 스카이법률특허사무소 변호사

김태민 변호사(스카이법률특허사무소)

단속부서와 행정처분 담당 부서 다를 경우
처분 내용의 위법성 등 면밀히 검토하여
잘못은 과감히 인정, 처분 변경할 수 있어야

탄핵정국이 진행되면서 국민들의 헌법을 포함한 법에 대한 지식이 날로 높아져만 가고 있다. 반드시 필요하거나 좋은 이유 때문이 아니라 개탄스럽기는 하지만 법률가의 입장에서 한편으로는 이를 계기로 법치국가의 원칙을 확립하는 밑거름이 되기를 기대해 본다. 탄핵 및 수사 절차에 대한 안내가 언론 보도를 통해서 전해지기 때문에 모든 국민들이 절차의 중요성을 자동적으로 인식하게 되었다.

최근 언론보도에 따르면 헌법재판소에서 탄핵관련자들의 수사기록 확보에 대해서 고민하고 있는 것으로 알려지고 있다. 법률에 대해 이해가 부족한 상황에서는 헌법재판소나 검찰, 법원이 모두 같은 기관이라 유선 또는 구두 요청으로도 쉽게 자료를 확보할 수 있지 않을까하고 생각할 수 있다. 하지만 실제는 다르다. 모든 절차는 법률에 규정된 대로 진행되어야 한다.

현재 헌법재판소법이나 헌법심판규칙에는 국회가 헌법재판소에 문서송부 촉탁을 신청하는 방법이 있고, 헌법재판소가 법률에 따라 직접 법원과 검찰에 제출을 요구할 수도 있으나 실무적으로 최선의 방법을 찾고 있는 것으로 보인다.

헌법은 모든 법률의 기본이 되는 것이며, 헌법재판소 역시 일반 법원과 우위를 다투는 것은 아니고 실질적으로 법률의 위헌 여부를 판단하는 기관이지만 규정과 절차를 무시해서 자료를 확보할 수 없다는 것을 분명하게 보여주고 있다.

식품영업자나 식품위생감시공무원들이 가장 많이 접하는 절차 중에 하나는 행정처분 사전통지에 따른 의견 제출이다. 의견 제출은 행정절차법 제27조에 규정되어 있으며, 당사자는 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견을 제출할 수 있다. 행정청은 당사자가 제출한 의견을 검토하여 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다고 행정절차법 제27조의2에 규정되어 있다. 하지만 실무적으로 의견 제출을 통해 사전 통지받은 행정처분이 취소 또는 감경이 된 것을 경험하는 것은 그야말로 하늘의 별따기보다 어렵다.

실제로 필자가 수행한 40여건의 행정사건에서 의견 제출을 통해 행정처분이 취소된 경우는 3건에 불과하며, 연간 전국에서 명령되는 행정처분의 경우에는 전체적으로 1%도 어렵다고 생각한다.
필자가 담당해서 의견 제출로 행정처분이 취소된 3건은 전부 행정기관에 근무하는 공무원의 명백한 실수가 있었거나 행정처분의 원인이 된 식품위생검사기관의 실험 오류 등으로 인한 것이라 실질적으로 처분 자체에 대한 법리적 의견을 받아들여 행정기관이 원래의 행정처분을 취소한 사례는 없었고, 실제로도 이런 사례는 거의 찾아보기가 어려울 것이다. 실무적으로 행정기관이 스스로 명령한 행정처분을 뒤집기는 쉽지 않고, 각종 감사 등에 휘말려 담당자가 곤란해지는 경우가 많이 발생하기 때문이다.

필자는 공무원들을 대상으로 오랫동안 강의를 하면서 의견 제출은 요식행위에 불과하기 때문에 웬만해서는 그대로 행정처분을 진행시키는 것이 안전하다고 얘기한다. 그렇게 하지 않고, 의견 제출을 통해서 처분의 취소나 감경을 적극적으로 검토해 시행할 경우 담당공무원이 감사 등의 대상이 되는 것을 많이 봐왔기 때문이다.

결론적으로 행정처분에 대한 사전통지에 따른 영업자의 의견 제출 절차를 보다 현실적으로 개정해서 행정업무의 효율성을 제고해야 한다. 영업자의 입장에서는 행정절차법에 규정된 의견 제출 절차가 실질적으로 무용지물이기 때문에 행정심판이나 행정소송을 통해 억울함을 호소할 수밖에 없고, 이는 행정기관에 근무하는 공무원들에게도 업무과중으로 이어지기 때문이다.

그럼에도 불구하고 영업자도 전문가의 도움을 받아 행정처분의 내용을 법리적으로 검토해서 처분의 취소나 감경이 가능한지를 판단해 단순히 읍소에서 그치는 것이 아니라 적극적으로 의견을 표명하여 원하는 결과를 얻도록 노력해야 한다.

마지막으로 행정기관도 단속부서와 행정처분 담당 부서가 다를 경우 무조건 단속부서의 의견에 따를 것이 아니라 처분 내용의 위법성 등을 면밀히 검토해서 행정업무의 효율성과 민원인의 이익을 위해서 잘못된 것은 과감히 인정하고 처분을 변경할 수 있는 자세를 갖추어야 할 것이다.