김태민 스카이법률특허사무소 변호사

김태민 변호사(스카이법률특허사무소)

행정기관은 조속히 확정하고 명확한 처분 시행
영업자는 사건 발생할 경우 적극 대응해야

변호사들을 포함해서 법률에 대해서 공부할 때 가장 먼저 시작하는 과목이 민법이다. 민법 제2조에는 신의성실에 대한 규정이 있는데, 비록 사인(私人)간이지만 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 하며, 권리는 남용하지 못한다고 명확하게 규정하고 있다. 이와 같은 신의성실의 원칙은 행정법에서도 일반적으로 적용되는데, 특히 국민을 대상으로 업무를 수행하는 행정기관이 국민의 이익을 배려하고 신뢰를 지켜야 한다는 것은 너무나 당연한 것이다.

행정절차법 제4조에서도 이를 명확하게 규정하고 있는데, 제1항에서는 행정청은 직무를 수행할 때 신의에 따라 성실히 하여야 한다, 제2항에서는 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다는 조항이 있다.

신의성실의 원칙에 대한 내용은 행정기관(행정청)의 전후 모순되는 절차의 금지, 법규의 남용 금지, 행정청의 사인에 대한 보호의무, 실효의 법리, 행정기관의 불성실로 인해 사인의 법적 지위가 악화되는 것의 금지 등으로 구분해 볼 수 있으며, 법원에서는 흔히 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 동일시 하기도 한다.

대법원 판결(2005다45827)에서는 “일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 또한, 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자 측과 상대방 측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다”라고 하면서 이런 내용을 확인하고 있다.

앞서 언급했듯이 실효의 법리 역시 신의성실의 원칙에 포함되는데, 예를 들어 오래전 발생한 사건에 대해서 행정기관이 상당한 기간 동안 행정처분 명령 등 아무런 조치를 취하지 않아 당사자가 처분이 없을 거라고 믿고 있는 상황에서 갑자기 처분이 내려진 경우 이러한 처분은 실효의 법리를 포함한 신의성실의 원칙에 위배될 수 있다는 것이다.

최근 서울행정법원에서는 2011.10.경 검찰이 의약품 리베이트 수사를 종결하면서 보건복지부에 행정처분을 의뢰했고, 2012.1.경 관련 의ㆍ약사들에게 자격정지 2개월 처분에 대해서 사전처분을 통지했지만 상당기간 처분을 하지 않다가 3년6개월여가 지난 2015.9.경 처분을 내린 사건에서 행정절차법의 절차상 하자를 인정하여 보건복지부의 패소를 선고한 사례가 있었다.(2015구합81294)

당시 재판부에서는 “행정절차법은 침해적 처분의 상대방에게 그 권익을 보호하기 위해 의견 제출 기회 등을 부여하고, 행정청은 이를 통해 처분과 관련된 문제 상황(사실관계 및 이해관계)를 명확히 파악해 적정한 처분을 내리도록 하려는 제도적 장치를 마련하고 있고, 해당 처분이 지연되지 아니하도록 할 의무를 부과하고 있다”며 “이는 상대방의 법적 이익을 보호함과 아울러 처분을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하고, 분쟁의 조기 해결, 행정의 투명성과 예측가능성 등을 보장하려는 데 취지가 있다”고 밝혔다. 이 사건은 식품영업자에게도 당연히 적용될 수 있으므로 행정기관은 향후 조속하고 명확한 처분을 시행해야 하며, 영업자는 관련 사건이 발생할 경우 적극적으로 대응해야 할 것이다.