김태민 스카이법률특허사무소 변호사

김태민 변호사(스카이법률특허사무소)

김태민 변호사의 식품법률 강의 11.
법규명령과 행정규칙의 조화(2)

식품위생에 관한 법률은 법ㆍ시행령ㆍ시행규칙이 유기적으로 연결되어 있다. 그런데 여기서 하나 더 우리가 주목해야 할 것은 식품위생법의 많은 부분이 고시 등의 행정규칙으로 되어있기 때문에 고시ㆍ예규ㆍ훈령 등의 행정규칙과 시행령ㆍ시행규칙의 차이가 무엇인지도 알아야 한다는 것이다.

법ㆍ시행령ㆍ시행규칙을 통틀어 법규명령이라고 한다. 즉, 명령, 강제성이 있는 것이다. 이걸 행정법에서는 기속력이 있다고도 얘기한다. 당사자들이 반드시 명령을 지켜야만 하는, 쉽게 얘기하면 의무가 있는 것이다. 법이나 시행령ㆍ시행규칙은 반드시 의무적으로 우리가 따라야 되는 것이라는 의미이다.

그런데 원칙적으로 고시ㆍ예규ㆍ훈령ㆍ지침 등 이러한 행정규칙들은 행정기관 내부에서 근무하는 공무원들 간에 업무를 더 효율적으로 하기 위한 내부적 약속에 불과하다. 매년 식품의품안전처에서 발간하는 식품안전관리지침, 각종 공무원 보수에 관한 예규, 각종 식품위생 심위위원회에 관한 예규 등 이러한 행정규칙들은 식품의약품안전처 내부에서 조직을 효율적으로 관리하기 위해 내부 공무원들 간에 하는 약속이라는 것이다.

이렇게 설명하면 의문이 생길 수도 있다. 이러한 약속은 공무원간에 유효한 것이기 때문에 외부에 있는 영업자 등 민원인들이 지켜야 될 필요가 있을까? 정답은 ‘그때그때 다르다’이다.

원칙상 고시ㆍ예규ㆍ지침 등은 외부 민원인들에게 강제성 즉, 의무를 부과할 수 없는 성질을 갖고 있다. 그렇기 때문에 일반적으로 고시ㆍ예규ㆍ지침 등은 민원인, 영업자들에게 강제성을 부과할 수 없고, 이것을 지키지 않았다고 해서 처벌을 하거나 행정처분을 할 수 없는 것이 바로 법규명령과 행정규칙의 차이점이다.

그런데 이렇게 말하면 뭔가 이상하고 잘못됐다고 생각하시는 분들이 많을 것이다. 아마 이런 분들은 실무상 많은 경험들을 하신 분들이라고 생각되는데, 왜냐하면 식품의 기준 및 규격, 고시를 위반하면 어떻게 되는지 생각하면 금방 이해가 된다. 당연히 처벌을 받는다. 형사처벌도 받고 행정처분도 받는다. 식품의 기준 및 규격은 행정규칙인 고시다.

그러면 아까 얘기했던 고시나 예규ㆍ지침은 행정규칙이고 내부 단속 공무원들을 위한 것이기 때문에 외부에 기속력, 강제성, 의무를 부과할 수 없다고 했는데, 어찌된 것일까?

원칙적으로는 이러한 행정규칙들은 외부의 민원인이나 당사자들에게, 영업자들에게 강제성을 부과할 수 없는 것이 분명하다. 그런데 의문을 제기하는 것처럼 왜 고시를 위반했는데 행정처분을 받고 형사처벌을 받게 될까? 바로 위임을 했기 때문이다.

“법규명령인 법률, 시행령, 시행규칙의 위임규정 없는 고시나 예규 등 행정규칙은
실제 당사자에게 침해를 가하는 행정처분의 근거가 될 수 없으며
다만, 행정내부규칙으로 공무원들의 업무에만 적용해야”

법령에서 위임을 한 고시ㆍ예규ㆍ지침의 경우에는 법령과 동일한 효력을 갖게 된다. 식품위생법 제7조에서 기준 및 규격에 대해 고시로 정할 수 있고, 식품위생법 제10조에서 표시에 대해 고시로 정할 수 있다고 해 놓으면, 그 세부사항을 비록 행정규칙인 고시로 정해놨다고 하더라도 이 행정규칙은 형식적으로 모양은 고시지만 실질적인 내용은 법령과 동일하게 되는 효력을 갖게 되어 영업자들이 지키지 않으면 처벌을 받게 되고 행정처분을 받게 되는 것이다.

물론 이러한 내용들을 몰라도 우리가 고시를 위반하면 당연히 형사처분을 받거나 행정처분을 받게 된다는 것을 알고 있겠지만, 우리가 모든 고시를 위반한다고 해서 행정처분이나 형사처분을 받게 된다는 것이 아니라는 것을 반드시 알아두어야 한다. 이렇게 법령이나 시행령ㆍ시행규칙 등에서 위임을 한 고시를 위반했을 경우에만 형사처벌이나 행정처분을 받을 수 있다.

또한 법규명령인 법률, 시행령, 시행규칙의 위임규정이 없는 고시나 예규 등의 행정규칙은 실제로 당사자에게 침해를 가하는 행정처분의 근거가 될 수 없으며, 다만 행정내부규칙으로 공무원들의 업무에만 적용해야 한다. 이런 예가 바로 구 이물조사규정 제6조제1항 별표2인데, 상위법령의 위임이 없고, 그 목적과 내용이 이물혼입 원인의 조사방법과 절차 등을 규정하기 위한 것으로서, 이물 조사에 관한 행정청 내부의 절차 기준에 불과한 것으로 보인다고 법원에서도 판결을 내린 바 있다. 이런 사례가 보여주는 것은 법령의 집행을 담당하는 공무원이나 의무를 따라야 하는 영업자 모두 법령에 대한 이해가 절실한 이유다.