사건의 개요
‘김밥좋아’라는 상호로 일반음식점을 운영하고 있는 김김밥씨는 2013년 6월 식품감시원이 ‘여름철 성수식품 합동점검’을 실시하면서 이 음식점의 김밥을 수거해 갔고, 검사결과 위 김밥에서 식중독균인 바실러스세레우스균이 기준을 초과해 검출됐다는 이유로 영업정지 1월을 처분 받았다.

이에 대해 김김밥씨는 위 감시원이 식품공전에서 정하고 있는 검체 채취 및 취급방법을 따르지 않았기 때문에 그에 대한 검사결과 또한 신빙할 수 없으므로 처분을 취소하고, 영업손실에 대한 손해배상을 청구했는데 과연 결과는 어떻게 됐을까?

사건에 대한 판단자료
■ 식품공전
제 1. 총칙
2. 용어의 풀이
23) 냉동ㆍ냉장식품의 보존온도는 이 공전에서 따로 정해진 것을 제외하고는 냉동은 18℃이하, 냉장은 0~10℃를 말한다.
26) ‘멸균’이라 함은 따로 규정이 없는 한 미생물의 영양세포 및 포자를 사멸시켜 무균상태로 만드는 것을 말한다.
27) ‘밀봉’이라 함은 용기 또는 포장 내외부의 공기유통을 막는 것을 말한다.

제 8. 식품접객업소(집단급식소 포함)의 조리식품 등에 대한 기준 및 규격
1. 정의 : ‘식품접객업소(집단급식소 포함)의 조리식품’이란 유통판매를 목적으로 하지 아니하고 조리 등의 방법으로 손님에게 직접 제공하는 모든 음식물(음료수, 생맥주 등 포함)을 말한다.
4. 규격
가) 조리식품 등
(5) 식중독균 : 식품접객업소(집단급식소 포함)에서 조리된 식품은 살모넬라(Salmonellaspp.), 황색포도상구균(Staphylococcusaureus), 리스테리아 모노사이토제네스(Listeria monocytogenes), 장출혈성 대장균, 캠필로박터제주니/콜리(Camplyobacter jejuni/coli), 여시니아 엔테로콜리티카(Yersinia enterocolitica) 등 식중독균이 음성이어야 하며, 장염비브리오균(Vibrio parahaemolyticus), 클로스트리디움 퍼프린젠스(Clostridium perfringens)
g당 100 이하, 바실러스 세레우스(Bacillus cereus) g당 10,000 이하이어야 한다. 다만, 조리과정 중 가열처리를 하지 않거나 가열 후 조리한 식품의 경우 황색포도상구균(Staphylococcus aureus)은 g당 100 이하이어야 한다.

제 9. 검체의 채취 및 취급방법
1. 검체채취의 의의
검체의 채취는 식품위생법에 따라서 식품위생감시원이 검사대상으로부터 일부의 검체를 채취해 기준ㆍ규격 적합 여부, 오염물질 등에 대한 안전성 검사를 실시해 그 검사결과에 따라 행정조치 등이 이루어지게 되므로 검사대상 선정, 검체채취ㆍ취급ㆍ운반ㆍ시험검사 등은 효율성을 확보하면서 과학적인 방법으로 수행해야 한다. 따라서 검체를 채취해 식품위생검사기관에 검사의뢰하는 것은 중요한 의의를 가지므로 식품위생감시원은 검체채취 및 취급방법 등에 대해 충분한 지식을 가지고 그 직무를 수행해야 한다.

2. 용어의 정의
1) 검체 : 검사대상으로부터 채취된 시료를 말한다.

3. 검체채취의 일반원칙
1) 검체의 채취는‘식품위생법’제32조 및 같은 법 시행령 제16조에 따른 식품위생감시원이 수행해야 한다.
7) 채취된 검체가 검사대상이 손상되지 않도록 주의해야 하고, 식품을 포장하기 전 또는 포장된 것을 개봉해 검체로 채취하는 경우에는 이물질의 혼입, 미생물의 오염 등이 되지 않도록 주의해야 한다.
8) 채취한 검체는 봉인해야 하며 파손하지 않고는 봉인을 열 수 없도록 해야 한다.

4. 검체의 채취 및 취급요령
(6) 미생물 검사를 하는 검체의 채취
①검체를 채취ㆍ운송ㆍ보관하는 때에는 채취 당시의 상태를 유지할 수 있도록 밀폐되는 용기ㆍ포장 등을 사용해야 한다.
②미생물학적 검사를 위한 검체는 가능한 미생물에 오염되지 않도록 단위포장상태 그대로 수거하도록 하며, 검체를 소분 채취할 경우에는 멸균된 기구ㆍ용기 등을 사용해 무균적으로 행해야 한다.
③검체는 부득이한 경우를 제외하고는 정상적인 방법으로 보관ㆍ유통중에 있는 것을 채취해야 한다.
4)검체의 운반 요령
(1)채취된 검체는 오염, 파손, 손상, 해동, 변형 등이 되지 않도록 주의해 검사실로 운반해야 한다.
(5)미생물 검사용 검체의 운반
①부패ㆍ변질 우려가 있는 검체
미생물학적인 검사를 하는 검체는 멸균용기에 무균적으로 채취해 저온(5℃± 3 이하)을 유지시키면서 24시간 이내에 검사기관에 운반해야 한다. 부득이한 사정으로 이 규정에 따라 검체를 운반하지 못한 경우에는 재수거하거나 채취일시 및 그 상태를 기록해 식품위생검사기관에 검사 의뢰한다.
③ 얼음 등을 사용할 때의 주의사항
얼음 등을 사용할 때에는 얼음 녹은 물이 검체에 오염되지 않도록 주의해야 한다.

5. 검체채취 기구 및 용기
1) 검체채취 기구 및 용기는 검체의 종류, 형상, 용기.포장 등이 다양하므로 검체의 수거 목적에 적절한 기구 및 용기를 준비해야 한다.
2) 제 7. 기구 및 용기ㆍ포장의 기준ㆍ규격에 적합한 것이어야 한다.
3) 기구 및 용기는 운반, 세척, 멸균에 편리한 것이어야 하며 미생물 검사를 위한 검체채취의 기구ㆍ용기 중 검체와 직접 접촉하는 부분은 반드시 멸균 처리해야 한다.
4) 검체와 직접 접촉하는 기구 및 용기는 검사결과에 영향을 미치지 않는 것이어야 한다.
5) 검체채취 및 기구ㆍ용기의 종류
(2) 채취용 용기ㆍ포장
검체봉투(대, 중, 소), 검체채취병(광구병) 등
(3) 미생물검사용 검체채취 기구
멸균백, 멸균병, 일회용 멸균플라스틱 피펫, 멸균피펫 inspirator, 일회용 멸균 장갑, 70% 에틸알콜, 멸균스테인레스 국자, 멸균스테인레스 집게 등
(4) 냉장.냉동 검체 운반기구
아이스박스, 아이스팩, 실시간온도기록계 등

사건에 대한 법원의 판단과 결론
1) 식품공전은 제9. 검체의 채취 및 취급방법 중 제1항(검체채취의 의의)에“검체의 채취는 식품위생법에 따라서 식품위생감시원이 검사대상으로부터 일부의 검체를 채취해 기준ㆍ규격의 적합 여부, 오염물질 등에 대한 안전성 검사를 실시해 그 검사결과에 따라 행정조치 등이 이루어지게 되므로 검사대상 선정, 검체채취ㆍ취급ㆍ운반ㆍ시험검사 등은 효율성을 확보하면서 과학적인 방법으로 수행해야 한다.

따라서 검체를 채취해 식품위생검사기관에 검사를 의뢰하는 것은 중요한 의의를 가지므로 식품위생감시원은 검체채취 및 취급방법 등에 대해 충분한 지식을 가지고 그 직무를 수행해야 한다”고 규정해 검체채취 절차와 방법의 중요성을 강조하고 있고, 특히 그 운반요령에 의하면, 채취된 검체는 오염, 파손, 손상, 해동, 변형 등이 되지 않도록 주의해 검사실로 운반해야 하고, 김밥과 같은 부패ㆍ변질 우려가 있는 검체로서 미생물학적인 검사를 하는 검체는 멸균 용기에 무균적으로 채취해 저온(5℃± 3 이하)을 유지시키면서 24시간 이내에 검사기관에 운반해야 하며, 부득이한 사정으로 이에 따라 검체를 운반하지 못한 경우에는 재수거하거나 채취일시 및 그 상태를 기록해 식품위생검사시관에 검사 의뢰해야 하고, 얼음 등을 사용할 때에는 얼음 녹은 물이 검체에 오염되지 않도록 주의해야 하는 바, 이는 수거물에 대한 세균의 존재 여부 등 안전성 검사를 실시해 그 검사결과에 따라 행정조치 등이 이루어지게 되므로 그 공정성 및 정확성을 확보하고자 수거에서부터 운반까지의 일련의 과정에서 일어날 수 있는 세균오염 및 세균증식 등을 예방하기 위해 수거를 담당하는 관계공무원으로 해금 반드시 지켜야 할 사항을 규정한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

2) 돌이켜 이 사건에 관해 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단속 공무원들은 원고로부터 김밥을 수거하면서 별도의 멸균용기 등을 사용하지 아니하고 은박지로 포장된 상태의 김밥을 건네받아 이를 그대로 수거봉투에 넣은 다음 이를 유사한 방식으로 포장된 다른 검체들과 함께 아이스박스에 담아 운반했을 뿐만 아니라, 단속 당일 오전 10:20경부터 15:40경까지 총 20여 곳의 음식점을 방문해 수거한 검체를 모두 하나의 아이스박스에 담아 운반하면서도 그 수거 및 운반과정, 그리고 검사기관에 인계하기까지 아이스박스 내부 온도가 저온(5℃± 3 이하)으로 유지되는지는 한번도 확인하지 아니함으로써 위에서 본 수거절차를 위배해 원고의 김밥에 바실러스세레우스균의 증식이 이루어질 수 있는 상황을 초래했는바, 이에 비추어 보면, 위 김밥에서 기준을 초과하는 바실러스세레우스균이 검출됐다고 하더라도 이는 위 공무원들의 위법한 수거절차로 인해 수거로부터 운반에 이르기까지의 일련의 과정에서 김밥에 바실러스세레우스균이 오염돼 증식했을 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이고, 따라서 위와 같이 적법한 수거절차를 지키지 않고 수거된 원고의 김밥에서 바실러스세레우스균이 검출됐다는 점만으로는 원고가 식품위생법이 정한 기준과 규격에 맞지 않는 식품을 조리했다고 단정할 수 없으므로, 이 점을 전제로 한 피고의 이 사건처분은 위법하다 할 것이다.

법원의 판단에 대한 해설
모든 행정행위는 행정절차법 및 관련 법령을 근거로 시행돼야 한다. 그러나 실질적으로 실무에 있어서 완벽하게 절차대로 이행하는 것은 불가능에 가깝다고 하며, 어느 정도 이해가 가는 부분도 있다. 하지만 중요한 절차에 대해서는 어떠한 핑계나 과실도 용납될 수 없으며, 관련법령에 의거해 명확하게 진행해야 한다.

공무원교육훈련에서도 이러한 절차적 위반사항에 대해서 강의 때마다 강조하고 있으나, 관행 또는 업무과중이라는 이유로 무시되는 경우가 많다. 반대로 감시원의 단속때 식품관련업 종사자는 감시원의 절차적 위반을 감시하는데 소홀해서는 안 되며 촬영이 불가능할 경우 꼼꼼히 기록이라도 남겨놓는다면 후일 소송 진행시 큰 도움이 될 수 있음을 알리고 싶다.

주간 식품저널 2014년 7월 23일자 게재