사건의 개요
광주광역시 B구청은(이하 ‘B’라 한다.) (주)볶음밥(이하 ‘A’라 한다.)이 제조, 가공해 판매를 위해 제공(진열)한 ‘참치김치볶음밥’(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다.)을 수거해 광주광역시 보건환경연구원에 식중독 세균 황색포도당구균 외 9종에 대한 검사를 의뢰했는데, 그 결과 이 사건 제품에서 리스테리아 모노사이토지니스(Listeria monocytogenes)라는 식중독균(이하 ‘이 사건 식중독균’이라 한다.)이 검출됐다.

이에 B는 A가 식품위생법 제7조 제4항을 위반했다는 이유로 1개월간의 품목류 제조정지 및 이 사건 제품 폐기를 처분했다. 그러자 A는 식품위생법 제14조에 따라 식품의약품안정청장이 작성ㆍ보급하는 식품공전에 따르면 이 사건 식중독균은 이 사건 제품과 같은 즉석섭취식품에 관한 식중독균 검출 기준으로 규정돼 있지 않으므로, 이 사건 제품에서 이 사건 식중독균이 검출됐다 하더라도 이를 식중독균 검출기준을 위반한 것으로 볼 수 없는 바, B의 처분은 위법하다고 주장한다.

과연 B의 이 사건 제품에 대한 폐기처분은 위법일까요?

사건에 대한 판단자료
식품위생법
제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격)
① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위해 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정해 고시한다. 다만, 식품첨가물 중 기구 및 용기ㆍ포장을 살균ㆍ소독하는 데에 쓰여서 간접적으로 식품으로 옮아갈 수 있는 물질은 그 성분명만을 고시할 수 있다.
1. 제조ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존 방법에 관한 기준
2. 성분에 관한 규격
④ 제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정해진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존해야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반ㆍ보존 또는 진열해서는 아니 된다.

식품위생법 시행규칙
제89조(행정처분의 기준)

사건에 대한 법원의 판단과 결론
(1) 살피건대, 식품위생법 제14조에 따라 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격을 정하고 있는 식품공전의 ‘제2. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격’ 중 ‘5. 식품일반의 기준 및 규격’의 ‘4) 식중독균’에서는, 더 이상의 가공, 가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 가공식품에서는 식중독균이 검출돼서는 아니되나 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’에서 식중독균에 대한 규격이 정해진 식품에는 해당식품의 규격을 적용한다고 규정하고 있는데, 이 사건 제품은 식품공전 상의 ‘즉석섭취식품’으로 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’ 중 ‘2918 즉석섭취ㆍ편의식품류’의 ‘5) 규격’에서 황색포도상구균, 살모넬라 등 식중독균에 대한 규격이 정해진 식품이다. 따라서 이 사건 제품의 식중독균 검출기준은 위 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’ 중 ‘2918 즉석섭취ㆍ편의식품류’의 ‘5) 규격’에 따른다고 할 것이다.

(2) 그런데, 위 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’ 중 ‘2918 즉석섭취ㆍ편의식품류’의 ‘5) 규격’에서는 식중독균으로 황색포도상구균, 살모넬라, 장염비브리오균, 바실러스 세레우스, 대장균 O157:H7, 클로스트리디움 퍼프린젠스만을 규정하고 있을 뿐, 이 사건 식중독균을 규정하고 있지 않다.
여기에 다음과 같은 점을 보태어 보면, 즉석섭취식품인 이 사건 제품의 경우 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’ 중 ‘2918 즉석섭취ㆍ편의식품류’의 ‘5) 규격’에서 식중독균으로 규정된 위 황색포도상구균 외 5종의 식중독균 이외의 식중독균이 검출되더라도 식중독균 검출기준을 위반한 것으로 볼 수 없다 할 것이다.

즉, ① 식품공전의 ‘제2. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격’ 중 ‘1. 기준 및 규격의 적용’의 1)항은 ‘제4. 규격외 일반가공식품의 기준 및 규격’, ‘제5. 식품별 기준 및 규격’및 ‘제7. 기구 및 용기포장의 기준 및 규격’에서 ‘개별로 정하고 있는 식품 등은 그 기준 및 규격을 우선 적용해야 한다’고 규정하고 있으므로, 이에 의하더라도 이 사건 제품은 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’ 중 ‘2918 즉석섭취ㆍ편의식품류’에서 개별로 정하고 있으므로 그 기준 및 규격을 우선 적용해야 한다.

② 식품공전의 ‘제1. 총칙’ 중 ‘2. 용어의 풀이’의 21)항은 ‘“검출돼서는 아니된다”라 함은 이 공전에 규정하고 있는 방법으로 시험해 검출되지 않는 것을 말한다.’라고 규정하고 있는데, ‘제5. 식품별 기준 및 규격’ 중 ‘2918 즉석섭취ㆍ편의식품류’의 ‘6) 시험방법’은 황색포도상구균 외 5종의 식중독균의 시험방법에 대해서만 규정하고 있을 뿐 이 사건 식중독균의 시험방법에 대해서는 규정하고 있지 않다.

③ B는 식품공전의 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’에서 개별적으로 식중독균에 대한 규격을 정하고 있는 취지에 대해, 모든 식품에서는 어떠한 식중독균이라도 검출돼서는 안 되나, 개별적으로 식중독균에 대한 규격이 정해진 식품의 경우 일부 식중독균이 일정 기준 이하로 검출되더라도 규제 완화 차원에서 이를 허용하고자 하는 것이라고 주장하나, 이 사건 제품과 같은 즉석섭취식품에 한해 보더라도 ‘제5. 식품별 기준 및 규격 ‘에서 식중독균 중 살모넬라, 대장균 )157:H7의 경우 개별적으로 ‘음성이어야 한다’고 규정하고 있는 바, 피고의 주장과 같이 일부 식중독균이 일정 기준 이하로 검출되더라도 이를 허용하고자 하는 취지였다면 허용할 식중독균과 수치만을 규정하면 되고 굳이 ‘음성이어야 한다’고 규정할 필요가 없다.

따라서, 이 사건 제품에서 이 사건 식중독균이 검출됐다 하더라도 이 사건 식중독균이 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’ 중 ‘2918 즉석섭취ㆍ편의식품류’의 ‘5) 규격’에 규정돼 있지 않은 이상 이를 식중독균 검출기준을 위반한 것으로 볼 수 없는 바, 이와 다른 전제에서 내려진 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

법원의 판단에 대한 해설
최근 옻나무에 대한 청주지방법원의 판결에서 식품의약품안전처가 관리하는 식품원재료 데이터베이스 웹사이트에 근거한 행정처분은 법적인 근거가 될 수 없다고 명백하게 결정됐습니다. 본 사건은 행정기관들이 법령을 집행할 시에는 반드시 법적 근거가 있을 경우에만 가능하다는 것을 재차 확인한 사례라 할 것입니다.

필자가 전국의 식품위생공무원을 교육하면서 항상 느끼는 것은 지방자치단체 혹은 담당자마다 자의적으로 법령을 해석해 지금까지 공무를 수행해 왔으나 요행으로 법적인 판단을 위한 소송이 제기되지 않아서 그저 지나친 것들이 너무나도 많다는 것입니다. 법적 안정성을 위해서는 반드시 법령에 근거한 행정처분만이 유효하다 할 것이며, 앞으로 이와 같은 위법한 처분은 근절돼야 할 것입니다.

주간 식품저널 2014년 6월 11일자 게재