사건의 개요
서울시 관악구에서 식품제조가공업에 종사하는 김오징어 씨는 주로 건포류를 제조ㆍ가공하는 주식회사 조미오징어 가공의 대표이사이다. 그러나 김 씨가 운영하는 주식회사 조미오징어가공이 판매하고 있는 제품을 식품위생감시원이 수거해 서울시보건환경연구원에 의뢰한 결과 조미오징어 제품에 허용되지 않는 식품첨가물인 사카린나트륨이 검출됐다.

이로 인해 2008년 8월 관할행정기관인 관악구는 식품위생법 제7조, 제75조, 같은 법 시행규칙 제89조를 적용해 영업정지 1월(2008. 8. 21.~2008. 9. 20.) 및 당해제품(유통기한이 2009. 1. 25.자인 제품)의 폐기를 명하는 처분(이하‘1차 처분’이라 한다)을 했다.

그 후 관악구는 강원도지사로부터 유통기한이 2009. 2. 10.자인 주식회사 조미오징어의 제품에서 사카린나트륨이 검출됐다는 통보를 받고, 2009. 1. 2. 이를 이유로 주식회사 조미오징어에 대해 식품위생법 제7조, 제75조, 같은 법 시행규칙 제89조를 적용해 영업정지 2월(2009. 1. 21.~2009. 8. 20.) 및 당해제품(유통기한이 2009. 2. 10.자인 제품)의 폐기를 명하는 처분(이 중 영업정지 2월을 명하는 부분을‘이 사건 처분’이라 한다)을 했다.

과연 이 사건 처분은 적법한 것일까?

사건에 대한 판단자료
식품위생법 제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격) ① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위해 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정해 고시한다. 다만, 식품첨가물 중 기구 및 용기ㆍ포장을 살균ㆍ소독하는 데에 쓰여서 간접적으로 식품으로 옮아갈 수 있는 물질은 그 성분명만을 고시할 수 있다.
1. 제조ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존 방법에 관한 기준
2. 성분에 관한 규격
④ 제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정해진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존해야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반ㆍ보존 또는 진열해서는 아니 된다.

제72조(폐기처분 등) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업을 하는 자가 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제12조의2제2항 또는 제13조를 위반한 경우에는 관계 공무원에게 그 식품 등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도ㆍ처리방법 등을 정해 영업자에게 위해를 없애는 조치를 하도록 명해야 한다.

제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정해 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.
1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제11조제2항 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우

식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.

식품위생법 시행규칙 별표 23 Ⅰ. 일반기준 1. 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 위반행위가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가장 중한 정지처분 기간에 나머지 각각의 정지처분 기간의 2분의 1을 더해 처분한다.
가. 영업정지에만 해당하는 경우

5. 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간(법 제4조부터 제6조까지 및 법 제8조 및 법 제19조 위반은 3년간으로 한다) 같은 위반행위(법 제7조제4항 위반행위의 경우에는 식품등의 기준과 규격에 따른 같은 기준 및 규격의 항목을 위반한 것을 말한다)를 한 경우에 적용한다. 다만, 식품 등에 이물이 혼입돼 위반한 경우에는 같은 품목에서 같은 종류의 재질의 이물이 발견된 경우에 적용한다.

사건에 대한 법원의 판단과 결론
이 사건 처분의 대상이 된 제품은 1차 처분의 대상이 된 제품보다 유통기한이 15일가량 늦은 것으로 원고가 피고로부터 1차 사전통지서를 받기 전에 제조된 것으로 보이므로 원고가 1차 처분을 받은 후 제조한 것이 아닌 점, 식품위생법 제72조에 따르면 이 사건과 같이 식품 제조ㆍ가공업자가 식품위생법 제7조 제4항을 위반했을 경우 식품위생행정을 담당하는 관계행정기관에게도 식품위생상의 위해를 제거하기 위해 용도ㆍ처리방법 등을 정해 필요한 조치를 할 것을 명하도록 하는 등 일정한 책무를 부과하고 있다.

그러므로 피고가 원고에 대해 1차 처분의 대상이 되는 유통기한이 2009. 1. 25. 자로 된 제품만의 폐기를 명한 것 외에는 유통기한이 다른 제품에 대해도 사카린나트륨이 검출됐는지 여부를 조하사거나 자진회수토록 조치하는 등 필요한 조치를 명했다는 점을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 1차 처분의 대상이 된 제품과 비슷한 시기에 제조된 제품이 회수되지 아니하고 유통됨으로 인해 다시 적발된 것에는 피고에게도 상당 부분 책임이 있다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 원고의 위반행위의 내용과 정도에 비해 그 제재의 정도가 지나치게 가혹해 재량권을 일탈 내지 남용한 것으로 위법하다고 할 것이다.

법원의 판단에 대한 해설
행정기관의 법리해석은 대체로 자의적이거나 관행적으로 관리ㆍ단속 편의적으로 행해지고 있는 것이 현실이다. 또한 담당자나 사회분위기 변경에 따라서 행정기관의 유권해석이 달라지는 경우가 있는데, 이를 믿고 생산에 매진하거나 소비하는 생산자와 소비자는 당황하지 않을 수 없다.

최근 논란이 되고 있는 식품첨가물의 표시 및 광고에 대해서는 식품의약품안전처의 일관성 없는 유권해석이 문제가 되고 있다. 현행 표시기준관련 고시에는 들어가서는 안 되는 식품첨가물을 ‘무첨가’라고 하는 경우에만 위반이 되는데, 이에 대한 명확한 기준이 있음에도 불구하고 시시때때 다른 유권해석을 내려 문제가 되고 있다.

결과적으로 이러한 행정기관의 일관성 없는 판단은 사법기관에 문제가 제기되면 100% 신뢰보호의 원칙위반 내지 재량권 일탈 또는 남용으로 패소를 하게 된다. 그러므로 행정기관에서는 행정행위를 함에 있어서 보다 신중하게 판단하기 위해서 담당기관의 법률자문관 또는 자문변호사를 활용해 법적으로 명확한 행정행위를 하도록 촉구하는 바이다.

주간 식품저널 2014년 4월 9일자 게재