살다보면 정말 억울하고 내가 어찌할 수 없는 상황에서 발생하는 사건들이 참 많습니다. 인생이 내맘대로 가지 않는 것처럼 사업도 쉽지 않습니다. 이런 문제를 고려해서 법리에도 영업자의 의무해태를 탓할 수 없는 경우에는 행정처분조차 할 수 없다는 것이 있어 지금도 많은 영업자들이 구제를 받고 있습니다. 

이번에 소개할 사건은 프랜차이즈본사에서 제공한 아이스크림 제조용 액화질소 때문에 식품위생법 제4조 제7호 위반으로 영업정지 1개월을 받은 내용입니다. 우리나라는 특히나 프랜차이즈 산업이 발달해 있어 다수의 초보 창업자들이 쉽게 식품접객업에 뛰어드는 원인이기도 합니다. 프랜차이즈는 법적으로는 가맹사업이라해서 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률로 공정거래위원회의 까다로운 관리를 받고 있습니다. 하지만 가맹사업의 다수를 차지하는 식품분야는 결국 식품위생법, 식품 등의 표시광고에 관한 법률 등 식품의약품안전처가 많은 신경을 써야 하는 곳입니다. 특히나 가맹점사업자의 경우 관련 법령에 무지하거나 가맹본부에 의존성이 높아서 다양한 식품사고가 발생하고 있습니다. 

식품위생법 제4조 제7호는 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 제품을 판매 또는 조리 등 행위를 한 경우에 해당됩니다. 수년전 무신고 제빙기를 사용했다는 이유로 국내 대다수의 카페들이 이 조항이 적용되어 영업정지 1개월을 받을 뻔한 사건도 있었는데, 식품접객업 특히 프랜차이즈 가맹점을 운영하는 영업자 입장에서는 가맹본부가 지정해서 공급하는 식품 등을 사용한 것이라 이를 제대로 확인하지 않았다고 영업정지 1개월의 행정처분을 받을 경우 너무 억울한 것도 맞습니다. 하지만 행정기관에서는 아무리 재량을 발휘한다해도 일일이 면죄부를 줄 수도 없는 상황이라 참 어려운 문제기도 합니다. 당시 청주지방법원에서 진행된 사건에서도 가맹점주는 당연히 비례원칙에 반하여 재량권을 일탈 내지 남용했다는 주장을 했습니다. 

법원의 판결을 인용해보면 “원고가 공급받아 사용한 액화질소는 단지 160L들이 용기 1통으로서 그 구입가격이 식품용 액화질소와 별 차이가 없었고, 이를 사용하여 제조ㆍ판매한 아이스크림의 수량도 많지 않을 뿐만 아니라, 위 액화질소는 아이스크림 제조과정에서 모두 기화되어 없어지기 때문에 완성된 제품에는 남아있지 않게 된다.......<중략> 원고가 E로부터 액화질소를 공급받으면서 적법한 영업자가 제조한 것인지에 관한 확인을 소홀히 한 점은 있더라도 고의성이 있거나 과실의 정도가 무겁다고 보기는 어렵고, 위반행위의 내용 및 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때 위반 정도 역시 무겁다고 평가할 수는 없다. 그런데 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분기준에 의하면, ‘식품위생법 제4조를 위반하여 영업자 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 경우’ 1차 위반 시 영업정지 1개월, 2차 위반 시 영업정지 2개월, 3차 위반 시 영업정지 3개월을 각 규정하면서, ‘위반 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우’에는 영업정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 처분을 감경하거나 영업정지처분에 갈음하여 과징금처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 피고는 이 사건 처분을 내림에 있어 이와 같은 감경사유를 전혀 고려하지 않았고, 이는 원고의 위반 내용 및 경위ㆍ횟수, 다른 위반행위자가 받은 처분 등에 비해 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 반한다”라고 판단했습니다.

사실 찾아보면 이와 같은 유사사례 등은 대단히 많습니다. 잘못한 만큼 행정처분을 받아야 한다는 비례의 원칙을 고려해서 행정처분을 해야 한다는 대원칙을 행정기관에서 행정절차법에 따른 처분절차를 진행하면서 반드시 고려해야 합니다.

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