현존하는 모든 시험법 식품공전에 포함 ‘불가능’
다양한 시험법 인정, 유형에 따른 적용 가능성 명시해야

김태민 변호사(식품위생법률연구소)

자가품질검사기관의 오류로 인한 회수명령을 다투는 행정소송을 진행하고 있다. 미생물 검사는 재검사 대상이 아니므로 영업자 입장에서 검사결과를 다툴 수 있는 방법은 소송밖에 없는데, 그 과정이 매우 까다로워 법원의 이해를 구해서 진행하기가 결코 쉽지 않다. 문서제출명령, 사실조회 등 절차상 필요한 것이라면 무엇이든 신청해봤지만, 주어진 자료만 가지고 과학적 분석을 하기에는 소송 절차의 한계가 명확하게 드러나 보인다. 심지어 10년 소송을 하면서 한 번도 경험해 보지 못한 민사소송법 제164조의2 전문심리위원 신청까지 해봤지만, 법원 규정에 따라 이미 법원에 등록된 인재풀에서만 선정되기 때문에, 사건의 쟁점인 식품미생물에 대한 전문가가 없어 어렵게 받아낸 신청 허가가 물거품이 되기도 했다. 그래도 지금 진행하고 있는 사건은 시험결과의 해석만 하면 되기 때문에 과학적 견해를 피력해 줄 수 있는 전문가만 찾으면 되기에 방법이 없는 것은 아니다.

그런데 문제는 식품위생법 제7조에 따른 식품의 기준 및 규격, 즉 식품공전에 규정되지 않은 시험방법의 타당성을 따지는 사건이다. 실제로 현재 그 말 많고 탈 많은 크릴오일 인지질 함량이 쟁점인 소송을 진행하면서 경험하고 있다. 식품의 유형이 어유인 크릴오일 제품에 포함된 인지질, 레시틴 함량을 확인하는 명확한 시험법이 식품공전에는 없다. 이런 경우가 발생할 수 있는 사건이 바로 국외에서 유해물질이 검출된 식품 등에 대한 검사다.

식품위생법 제19조의4 제1항에서는 “식품의약품안전처장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품 등을 채취ㆍ제조ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 진열하는 영업자에 대하여 ‘식품ㆍ의약품분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률’ 제6조제3항제1호에 따른 식품전문 시험ㆍ검사기관 또는 같은 법 제8조에 따른 국외시험ㆍ검사기관에서 검사를 받을 것을 명(이하 ‘검사명령’이라 한다)할 수 있다. 다만, 검사로써 위해성분을 확인할 수 없다고 식품의약품안전처장이 인정하는 경우에는 관계 자료 등으로 갈음할 수 있다”고 규정하면서 1호 내지 3호에 국내외에서 유해물질이 검출된 식품 등과 그 밖에 국내외에서 위해 발생의 우려가 제기되었거나 제기된 식품 등의 검사를 대상으로 한다.

또한, 제2항에서는 구체적인 사항을 ‘검사명령 대상 식품 등에 대한 규정’ 고시에 위임하고 있는데, 검사명령 대상 식품 등의 범위, 검사명령 절차, 부적합 제품에 대한 보고, 검사결과 등의 제출, 검사명령의 해제, 검사명령의 관리 등으로 구성돼 있다. 특히, 검사명령 대상 식품 등의 범위를 보면, ‘식품의 기준 및 규격’ 제2. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격, 3. 식품일반의 기준 및 규격의 8) (1) ① 식품 중 검출되어서는 아니 되는 물질과 10) (1) 발기부전치료제, 비만치료제, 당뇨병치료제 등 의약품성분과 그 유사물질이 검출되었거나 검출될 우려가 있는 식품 및 건강기능식품, ‘식품첨가물의 기준 및 규격’에 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물이 검출되었거나 검출될 우려가 있는 식품 등 및 건강기능식품, 그 밖에 국내외에서 위해발생의 우려가 제기되었거나 제기된 식품 등 중 식품의약품안전처장이 검사명령 대상으로 지정하는 식품 등 및 건강기능식품이다.

여기서 문제는 식품공전에 명시된 시험법이 없는 경우에 어떻게 검사를 해야 하는지다. 실제로 앞선 사례에서 크릴오일에 함유된 레시틴 함량에 대한 검사방법이 명확하지 않아 일부에서는 건강기능식품에 관한 법률에 따른 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’에 규정된 시험법을 적용하거나, 국제식품규격위원회(CEDEX)에 등록된 NMR법을 사용하는 경우도 있다.

그런데 더 큰 문제는 두 시험법의 결과가 차이가 커서 신뢰성에 논란이 발생할 수 있다. 이런 이유로 크릴오일 제품에 대해서 용매, 잔류물질이나 과대광고에 대한 식품의약품안전처의 적발이나 단속은 지속되고 있지만, 가장 중요한 광고요소인 ‘인지질 함량’의 허위ㆍ과대 광고에 대한 사건은 전무하다.

아마도 식품의약품안전처가 식품공전에 시험법이 없기 때문에 이를 단속해도 무혐의 처분을 받거나, 행정소송에서 패소할 확률이 크기 때문이라고 추정된다. 현존하는 모든 시험법을 식품공전에 포함시키는 것은 불가능하므로, 다양한 시험법을 인정하고 식품유형에 따른 적용 가능성에 대해서라도 명시하는 것이 필요해 보인다.