법적으로 모호한 ‘가공식품’과 ‘조리식품’ 차이
‘공무원 유권해석’, 엄격한 책임ㆍ의무 따라야

김태민 변호사(식품법률연구소)

식품위생법이 1962년부터 지금까지 오랜 기간 안전의 파수꾼 역할을 했지만, 여전히 모호한 점이 많아 재판에서 쟁점이 될 만한 부분이 있다. 대표적인 예가 가공식품과 조리식품의 차이다. 소위 반찬을 식품제조ㆍ가공영업자가 만들면 가공식품이 되고, 식품접객업영업자가 만들면 조리식품이 된다. 반찬 고유의 성질에 따라 분류되지 않고, 그 반찬을 만드는 자의 지위에 따라 달라진다.

식품위생법에는 가공식품과 조리식품의 구분에 대한 명확한 규정도 없고 식품공전에 있는데, 가공식품은 용어의 풀이에, 조리식품은 식품접객업소의 조리식품 등에 관한 기준 및 규격에 있다. 가공식품의 경우 가공에 관한 내용이 있지만, 조리식품의 경우에는 만드는 과정이 아니라 판매목적이나 형태로 규정하고 있다. 즉, 조리식품이란 유통판매를 목적으로 하지 아니하고 조리 등의 방법으로 손님에게 직접 제공하는 모든 음식물(음료수, 생맥주 등 포함)을 말한다고 되어 있다. 이 규정에 따라 일반적으로 식품접객업소에서 조리된 식품은 반드시 최종소비자에게 판매되어야 하고, 다른 식품접객업영업자에게 판매해서는 아니 되는 것으로 알려져 있다.

그러나 이런 해석에 대해 법원은 판결로서 타당하지 않음을 설시하고 있다. 2019년 6월에 선고되었던 한 행정사건에서 두 개의 영업소를 운영하는 제과점영업자가 한 영업소에서 만들어진 빵을 다른 제과점에서 진열하다가 적발된 상황에서 관할 행정기관은 식품접객업영업자는 최종소비자에게만 제품을 판매할 수 있기 때문에 다른 식품접객업영업자에게 해당 제품을 진열하거나 판매한 행위는 식품위생법 제4조 제7호에 따라 ‘영업자가 아닌 자가 제조한 빵’에 해당된다고 판단해서 영업정지 1개월의 처분을 했다.

우선 이 사건에서 살펴볼 것은 만들어진 빵은 제과점 영업신고를 한 영업자가 만들었지만, 식품위생법 제4조 제7호를 적용한 행정기관은 ‘제조ㆍ가공’한 것이 아니라 식품접객업영업자가 조리한 식품이기 때문에 위반이라고 행정처분을 한 것으로 보인다.

여기서 일단 ‘제조ㆍ가공’과 ‘조리’의 구분이 있고, 이에 따른 영업자의 정의가 쟁점이 된다. 식품위생법 제2조 제10호에 따르면 영업자란 제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 의미한다. 정의에 따르면 상기 사건에서 제과점영업을 신고했기 때문에 영업자로 봐야 한다. 그러나 식품접객업영업자이기 때문에 가공식품을 제조한 식품제조ㆍ가공영업자가 아니고, 조리식품을 만들기 때문에 식품위생법 제4조 제7호에 규정대로라면 ‘영업자가 아닌 자’가 된다고 해석한 것이다. 명백한 자의적인 해석이다.

식품위생법 제4조 제7호에서 말한 영업자는 문자 그대로 어떠한 영업자라도 가능하다. 그렇다면 결과적으로 상기 사건에서 제과점영업신고를 한 영업자가 만든 빵을 다른 영업자에게 제공하더라도 혹은 자신이 운영하는 제과점에서 진열 내지 판매하더라도 식품위생법 제4조 제7호를 적용해서는 아니 된다. 그리고 결정적으로 식품공전은 고시기 때문에 비록 식품공전 상에 가공식품이나 조리식품의 정의에서 최종소비자에게 판매할 목적인지 유통의 목적인지를 구분해 놓았다 하더라도 식품위생법이나 시행령 또는 시행규칙에서 이에 대한 명확한 금지 규정이 없다면 위임 범위 내에 없는 식품공전 규정으로 영업자의 자유를 침해할 수는 없다. 이것이 바로 법원의 판단이었다(수원지방법원 2019구단7038 사건).

식품접객업영업자가 조리한 식품을 불특정다수의 소비자에게 판매하는 것과 별개로 다른 식품접객업영업자에게 판매하고 구매한 영업자가 이를 사용할 경우 지금까지 식품위생법 제4조 제7호를 적용해서 영업정지 1개월의 행정처분이 진행되었던 것이 일반적인 상황이었지만, 최근 법원 판결 등을 이유로 이런 상황이 바뀌고 있다. 공무원의 유권해석은 실무에서 법률보다 더 큰 영향을 끼친다. 소송을 진행할 여력이 없는 영업자는 그것을 법처럼 따를 수밖에 없기 때문이다. 이런 이유로 공무원의 유권해석에 대해 보다 엄격한 책임과 의무가 따라야만 한다.