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행정처분, 공익상 필요보다 상대방 불이익 막대하면 재량권의 한계 일탈한 것식위법 위반 처분기준 일괄적 적용 안 돼
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승인 2017.11.28  09:18:52
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김태민
식품법률연구소 변호사

김태민 변호사(식품법률연구소)

김태민 변호사의 식품법률 강의 41.
식품위생법 제6조, 기준ㆍ규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지

식품의 기준 및 규격에 대한 규정은 식품위생법 제7조이지만, 이미 제6조에서는 제7조에 정해지지 않은 화학적 합성품 등의 판매 금지를 언급하고 있다. 법률전문가들이 말하는 법체계에는 맞지 않는 조항이긴 하지만 식품영업자에게는 매우 두렵고, 무서운 조항이다. 식품을 수입하거나 원료를 가지고 제조ㆍ가공을 하는 입장에서 기준 및 규격에 규정되지 않은 무수히 다양한 화학적 물질들을 통제할 수 없는 상황에서 식품의약품안전처 등 행정기관에서 무작위 검사를 통해 부적합 통보를 받게 되면 그야말로 마른 하늘에 날벼락이라는 속담이 그대로 적용되는 것이 바로 식품위생법 제6조다. 소비자를 보호하는 차원에서는 마땅히 필요하지만 실제로 고의도 없고, 수입이나 제조 과정에서 모든 화학적 합성품에 대해서 검사할 수 없다는 현실을 고려한다면 실제로 식품위생법 제6조를 적용할 때에는 매우 신중을 기해야만 한다.

실제 이런 사건이 가장 많이 발생하는 분야는 수입식품이다. 수출국의 제조공정을 제대로 알 수도 없고, 해당 국가의 법령이 국내와 다른 경우가 있기 때문에 간혹 수입신고와 달리 전혀 예상하지 못한 화학적 합성품이 검출되는 경우가 있다. 이런 경우 대부분 검사결과를 부인할 수는 없기 때문에 결국 행정처분이 영업자의 잘못에 비해 과하다는 비례 원칙을 주장할 수밖에 없다. 식품위생법 제6조를 위반할 경우 식품제조ㆍ가공업소는 영업허가 내지 등록 취소나 영업소 폐쇄와 해당제품 폐기라는 가장 강력한 처벌을 받게 되고, 수입식품의 경우 수입식품안전관리특별법에서는 수입식품 등을 수입신고한 내용과 다르게 안전성이 미확보된 상황에서 식용으로 사용이 금지된 유해 화학물질을 사용한 수입식품 등을 수입신고한 것으로 판단해서 1차 영업정지 2개월, 2차 영업등록 취소의 처분을 부과하고 있다.

이렇게 행정처분이 극단적이다 보니 실제로 행정심판이나 행정소송에서는 영업자의 과실은 인정되나, 비례원칙에 위배되어 처분이 취소되는 사례가 많이 발생하고 있으므로 영업자들은 처분을 받았다고 무조건 포기할 것이 아니라 구제를 위해서 전문가의 상담을 받아야 한다.

필자가 소송을 진행한 사건에서 중국에서 수입된 면실원유에서 벤젠이 검출되어 제조ㆍ가공업에 대해서는 등록취소 처분, 수입식품판매업에 대해서는 영업소 폐쇄 처분을 받았지만, 2017.10.19. 수원지방법원에서 선고된 판결(수원지방법원 2016구합 613)에서 경인지방식품의약품안전청과 안산시의 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용했다고 확인했다.

재판부는 “제재적 행정처분의 적법 여부는 시행규칙에서 정한 행정처분기준에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라, 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교ㆍ형량하여 그 처분으로 인하여 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하고(대법원 2009두22997), 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 처분을 감경하지 아니하였다면 그 사업 등록취소처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다(대법원 2014두36020)”고 판시했다.

해당 사건에서 이미 무죄를 받았음에도 이를 고려하지 않고 극단적인 처분을 하는 것은 잘못되었다는 것을 확인한 것이다. 결과적으로 식품위생법 위반행위에 대해서 일괄적으로 처분기준을 적용해서는 안된다는 것을 확인한 판결이라고 볼 수 있다.

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