김태민 변호사의 식품법률 강의 31. 식품위생법 제4조, 위해식품 등의 판매 등 금지(5)

 
김태민
식품법률연구소 변호사

김태민 변호사(식품법률연구소)

식품위생법 제4조는 위해식품을 정의하면서 이와 관련된 판매 등의 행위를 금지하는 조항이다. 특히 제4조 제7호의 경우 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 것이라고 정의되어 있는데 이것은 한마디로 무신고 영업행위다. 그런데 부정식품 등에 대하여 가중처벌을 통해 국민 보건 향상에 이바지하기 위해 제정된 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항과 관계에 있어서 애매한 부분이 있다.

보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조(부정식품 제조 등의 처 벌) 제1항에서는 “식품위생법 제37조 제1항 및 제4항의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 제조ㆍ가공한 사람,「 건강기능식품에 관한 법률」제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조ㆍ가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매 할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람,「 식품위생법」제6조, 제7조 제4항 또는「건강기능식품에 관한 법률」제24조 제1항을 위반하여 제조ㆍ가공한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다”고 규정하고 있는데, 여기서 식품위생법 제37조 제1항 및 제4항의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 제조ㆍ가공한 사람이 식품위생법 제4조 제7호와 동일하게 볼 수 있는지의 문제가 발생한다.

식품위생법 제4조 제7호의 경우 무신고 제조ㆍ가공 외에 소분을 포함하고는 있으나 문언적으로는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항의 무허가ㆍ무신고 제조ㆍ가공과 동일한 것으로 보인다. 해당 조항의 동일성 여부는 처벌에 있어서 매우 중요한 문제가 될 수 있다.

식품위생법 제4조 제7호를 위반한 경우에는 식품위생법 제94조 제1항 제1호에 따라 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 병과될 수 있다. 그런데 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항을 위반한 경우에는 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품이 인체에 현저히 유해한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해지며, 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처해지고, 위의 죄를 범하여 사람을 사상(死傷)에 이르게 한 경우 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해질 수 있다.

또한 이런 경우 제조, 가공, 위조, 변조, 취득, 판매하거나 판매를 알선한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)함으로서 해당 위반자에게 회복 불가능한 가장 최고의 신체형과 금전적 손실이 발생할 수 있다. 그러므로 영업자가 수사기관에서 조사를 받으면서 식품위생법 제4조로 처벌되는지 아니면 보건범죄 단속에 관한 특별조치법에 해당되는지는 매우 중요한 문제다.

이 문제에 대해서 대법원 판결을 찾을 수는 없으나, 서울고등법원 판결에서는 식용유지 원유를 제조하면서 식품첨가물공전에서 정한 기준과 규격에 관한 순도검사를 거치지 않은 산업용 노말 헥산을 사용한 행위는 식품위생법 제4조 제7호 등의 위반행위에 해당할 수는 있으나, 검사가 적용한 제7조 제4항의 위반행위로 볼 수 없고, 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항은 식품위생법 제37조 제1항, 제4항의 위반행위만을 가중 처벌하고 있을 뿐 같은 법 제4조 제7호 위반행위에 대해서는 가중 처벌하고 있지 않고 있다고 선고한 바 있다.(서울고등법원 2014노44)

본 판결은 대법원의 판결이 아니므로 언제든지 번복이 가능하나, 결과적으로 무신고 영업에 대한 식품위생법 조항을 어떻게 적용하느냐에 따라 결과가 달라질 수 있는 여지가 있으므로 향후 변경된 법원의 판단이 분명히 나올 것으로 생각된다. 무신고 영업에 대한 식품위생법 제4조 제7호와 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항의 문제는 앞으로도 계속 지켜볼 필요가 있다.

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