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김태민 변호사의 식품법률 강의 29.식품위생법 제4조, 위해식품 등의 판매 등 금지(3)
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승인 2017.05.16  10:52:12
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김태민
식품법률연구소 변호사

김태민 변호사(식품법률연구소)

과잉금지의 원칙 위배 여부는
목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성
충족하는 경우에만 가능

식품위생법과 같은 행정법에 규정된 하나의 조항마다 이렇게 많은 시간을 투자해서 공부해야 하는 이유를 궁금해 할 수도 있다는 생각이 들었다. 법률을 공부하기 전에는 그저 당연한 것으로 여기고 법에 규정된 것을 지키면 그만이라는 생각을 했었다.

하지만 과연 그 규정이 헌법 수호의 대원칙인 국민의 기본권을 제한하는 것은 아닌지 여부가 검토된 것인지, 검토되었어도 위헌 소지가 없는 것인지는 매우 중요하다. 실제로 법률 제정 당시 고려하지 못했거나 의심하지 않았다가 시행중에 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 바뀐 사례가 너무나 많다. 결국 모든 법률은 기본권을 침해해서는 안 된다는 헌법의 원칙을 준수해야 하며, 그런 차원에서 식품위생법 제4조도 논의할 가치가 있는 것이다.

식품위생법 제4조의 위헌 여부를 검토하면서 가장 우선시 되는 것이 비례성의 원칙 즉, 과잉금지의 원칙의 위배 여부다. 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서만 기본권을 제한할 수 있고, 법률로써 제한하여야 하며, 과잉금지 원칙(또는 비례성의 원칙)을 준수하고, 본질적 내용을 침해해서는 안 된다. 이처럼 과잉금지의 원칙은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 방법상의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 등을 의미하며, 만일 이중 하나라도 저촉되면 위헌이 된다.

여기서 목적의 정당성이라 함은 국민의 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법과 법률의 체계내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다는 것을 말하며, 수단의 적합성은 ‘방법의 적정성’또는 ‘수단의 상당성’이라고도 하는데, 입법수단이 입법 목적의 실현을 용이하게 하거나 촉진하는 경우 그 수단은 적합성을 띤다고 말할 수 있다. 침해의 최소성은 ‘피해의 최소성’이라고도 하는데, 입법권자가 선택한 기본권의 제한조치가 입법 목적 달성을 위하여 적절한 것일지라도 완화된 수단이나 방법을 모색함으로써 그 제한을 필요최소한의 것이 되게 하여야 한다는 것을 말한다. 마지막으로 법익의 균형성은 흔히 ‘비례의 원칙’이라고 하는데, 국가작용을 통해 달성하고자하는 공익과 그로 인해 침해되는 사익을 비교 형량하여 보호되는 공익이 더 커야된다는 것을 말한다. 이런 다양한 조건을 고려해서 식품위생법 제4조를 검토했을 때 아직 헌법소원이나 위헌법률심판제청 신청은 없었지만 향후 확률이 매우 높은 상황이라고 생각된다.

식품위생법 제4조는 아니지만 과대광고를 규정하고 있는 제13조(구식품위생법 제11조)에 대한 97헌마108사건에서 식품ㆍ식품첨가물의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고를 금지하고 있는 구 식품위생법 제11조 제1항 중 식품ㆍ식품첨가물에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고를 금지하는 부분 및 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호가 영업의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부에 대해서 헌법재판소는 식품이 가지고 있는 약리적 효능에 관한 정보를 적절히 소비자에게 제공할 수도 있게 됨으로써 과잉규제로 인한 헌법위반의 소지도 아울러 없어지므로, 위 법령조항은 그 적용범위를 위와 같은 합헌적인 범위 밖에까지 부당히 확장하지 아니하는 한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 또는 학문의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 선고한바 있다.

결론적으로 과잉금지 원칙의 위배 여부는 언급된 4가지 요소를 충족하는 경우에만 가능한 것으로, 앞으로 식품위생법 제4조에 대한 위헌 관련 사건이 발생할 경우 헌법재판소의 판단이 어떨지 식품업계가 지켜볼만한 중대한 이슈라 할 것이다.

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