김태민 식품법률연구소 변호사

김태민 변호사(식품법률연구소)

김태민 변호사의 식품법률 강의 28.
식품위생법 제4조, 위해식품 등의 판매 등 금지(2)

최근 중국산 조기와 깐마늘에 대한 원산지 허위 표시가 문제가 된 사건이 연일 보도되면서 소비자를 기망 한 영업자에 대한 처벌 규정 강화 문제가 다시금 도마 위에 오르고 있는데, 표시와 함께 식품사건의 양대산맥이라고 볼 수 있는 것이 식품위생법 제4조에 규정된 위해식품에 대한 것이다.

표시는 소비자를 속인다는 문제가 전부지만, 위해식품은 건강에 심각한 문제를 야기해 최악의 경우 사망에 이를 수 있기 때문에 마땅히 더 중대한 범죄로 다루어지고 있다. 실제로 위해식품 관련 사건의 경우 보건범죄 단속에 관한 특별법이 적용되면 사형까지 선고가 가능하므로 식품안전의 중요성을 다시금 느낄 수 있다.

그렇다면 위해식품이란 무엇을 말하는 것일까? 식품위생법 등 관련 법령에 명확한 규정이 없으나, 일반적 으로 ‘위해’는 Risk를 의미하고, ‘위험요소’는 식품에서 위해요소, 즉 hazard를 의미한다고 볼 수 있다.

이런 해석은 형사정책연구원에서 출간한 ‘위해식품의 제조유통과정상 불법유형 및 실효적 단속방안’(강석구, 하상도, 송봉규)에 언급돼 있다. 이에 따르면 결국 위해식품으로 평가되기 위해서는 위험요소의 존재 자체로는 성립되기 어려우며, 인체 건강을 해치거나 적어도 해칠 우려가 있어야 한다. 식품위생법 제4조 제1호에서도 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것으로 명확히 규정해 놓고 있다.

앞서 언급한대로 식품위생법 제4조 위반은 가장 강력한 처벌 대상이며, 범죄 수익 은닉에 관한 법률에 따라 판매 금액 전체에 대해서 추징도 가능할 정도로 매우 중대 범죄이다.

그런데 과연 식품위생법 제4조에 포함된 7개 항목 전부가 과연 이렇게 중대 범죄이며 위해식품인지에 대해서는 이견이 있을 수 있다. 특히 식품위생법 제4조 제1호 내지 제4호는 위해식품에 대한 것이지만, 제5호 내지 제7호는 단순히 위생상 문제나 인허가를 받지 않은 것으로 위해와는 전혀 무관하다. 그럼에도 불구하고 위해식품처럼 동일시하면서 최고의 처벌을 부과하는 것은 형법에 있어서 죄형법정주의상 ‘비례성의 원칙’에 위배될 수 있다는 주장도 있다. 즉, 동일하지 않은 사안에 대해서 적당한 범위의 처벌을 해야 하는데, 그렇지 못하기 때문에 개별 사안에 따라 처벌 규정을 차별화 해야 한다는 것이다.

특히 인허가를 받지 않은 식품은 위해식품이 아니라 ‘부정식품’이며 부정식품에 대해서는 이미 보건범죄 단속에 관한 특별법 제2조에서 ‘부정식품 단속’이라는 명분하에 명확한 처벌규정이 있으므로 굳이 식품위생법 제4조의 위해식품과 함께 묶어서 처벌할 필요가 있을까라는 견해다. 이는 법률전문가들의 견해이므로 식품의약품안전처나 식품안전 정책전문가에게는 생소할 수 있지만 헌법에 규정된 법원칙을 벗어나서는 안 된다는 대명제를 근거로 한 것이므로 눈여겨 볼 필요가 있다.

비례성의 원칙은 강제처분은 소송 목적을 달성하는데 적합하고 다른 수단에 의해서는 그 목적을 달성할 수 없을뿐더러 이와 결합된 침해가 사건 의미와 범죄혐의 정도에 비교해 볼 때 상당해야한다는 원칙으로, 헌법에 규정은 없지만 원칙적 의미가 내포된 것으로 보고 있다. 이 원칙은 행정처분에 대한 이의를 구하는 취소소송에서도 널리 사용된다.

예를 들어 청소년에게 주류를 판매했다는 이유로 영업정지 2개월을 받은 영업주의 경우 해당 사건에서 청소년이 영업자를 고의로 속여서 도저히 영업자로서 알 수 없는 상황이었다는 것이 형사사건에서 드러나 무죄를 받더라도 행정처분은 원칙적으로 고의가 없어도 진행이 가능하므로 감경 없이 진행될 수 있는데, 이 경우 영업자는 행정심판이나 행정소송을 통해서 당해 행정처분이 비례원칙 위반임을 주장할 수 있고 당연히 이에 따라 영업정지 2개월의 처분은 취소될 것이다. 결과적으로 모든 법령의 규정은 헌법에 위배돼서는 안 되며, 식품위생법 제4조 역시 이런 위헌 요소들을 향후에는 적절히 수정해야 할 것으로 보인다.