김태민 스카이법률특허사무소 변호사

김태민 변호사(스카이법률특허사무소)

김태민 변호사의 식품법률 강의 9.
포괄위임금지원칙과 위임규정의 중요성

식품위생법, 축산물위생관리법, 수입식품안전관리특별법 등 식품에 대한 법령만도 40여개가 되고, 행정법령은 4000여개가 넘는다는 법제처의 통계가 있다. 이처럼 개별 사안에 대해서 구체적으로 규정하는 것이 필요한 행정법은 법, 시행령, 시행규칙의 법규명령, 고시 및 예규 등의 행정규칙으로 크게 분류되며, 실질적으로 법령에서 많은 부분이 위임을 통해 규정되고 있다.

예를 들어 식품위생법 제7조제1항을 보면‘식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정하여 고시한다’라고 위임하는 문언을 추가함으로써, 구체적인 식품의 기준 및 규격에 대해서는 식품공전에‘영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다’고 규정하면서 실제로 식품위생법 시행령 제21조에 식품제조가공업부터 제과점업까지 상세한 정의를 통해 위임하고 있다. 이처럼 하위 법령에 위임하기 위해서는 반드시 명확한 범위와 내용을 예상 가능하도록 표현하면서 규정해야만 한다. 이런 내용을 법률용어로 포괄위임금지원칙이라고 한다.

다시 말해서‘포괄위임금지의 원칙’이란 법률이 위임하는 사항과 범위를 구체적으로 한정하지 않고, 특정 행정기관에게 입법권을 일반적, 포괄적으로 위임하는 것을 금지하는 원칙을 말하며, 이는 법률에 하위법령(대통령령, 총리령부령, 헌법재판소규칙, 대법원규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등)으로 규정될 내용 및 범위의 기본적인 사항들을 최대한 구체적이고 명확하게 규정하여 누구라도 그 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.

위임의 구체성과 명확성을 요구하는 정도는 규율 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다. 처벌법규나 조세법규와 같이 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 법률의 경우에는 일반적인 행정 법률의 경우보다 위임의 구체성과 명확성의 요구가 더욱 강화된다고 할 수 있다. 위임을 할 때 아무런 제한 없이 단순하게 ‘대통령령이 정하는 경우’라고만 규정하는 것은 결과적으로 포괄위임이 된다는 점에 유의해야 한다. 이럴 경우 당사자가 위헌법률심판 제청을 하거나 헌법소원을 할 수 있으며, 헌법재판소에서 이를 판단해 위헌 결정이 선고될 경우 해당 법률 규정은 폐기된다.

또한 법규명령인 법률, 시행령, 시행규칙의 위임규정이 없는 고시나 예규 등의 행정규칙은 실제로 당사자에게 침해를 가하는 행정처분의 근거가 될 수 없으며, 다만 행정내부규칙으로 공무원들의 업무에만 적용해야만 한다. 그런데 최근 필자가 식품의약품안전처의 이물관리업무 과실에 대한 행정소송에서 승소를 하면서 법원의 판단을 보고 놀라지 않을 수 없었다.

인천지방법원 행정재판부에서는 ‘식품위생법 제46조, 구 식품위생법 시행규칙 제60조, 구 이물조사규정 제1조의 규정 내용에 비추어 보면 구 이물조사규정 제6조제1항 별표2는 상위법령의 위임이 없고, 그 목적과 내용이 이물혼입 원인의 조사방법과 절차 등을 규정하기 위한 것으로서, 이물 조사에 관한 행정청 내부의 절차 기준에 불과한 것으로 보인다’며 지금까지 식약처에서 전가의 보도처럼 휘둘러온‘이물이 식품에 파묻혀(포함되어) 있는 때’라는 규정이 법규명령과 같이 강제성이 없으므로 이를 근거로 행정처분할 수 없다는 것을 명확히 했기 때문이다.

식약처는 조속히‘보고 대상 이물의 범위와 조사ㆍ절차 등에 관한 규정’고시를 개정해 명확한 행정업무 집행이 되도록 해야 할 것이며, 관련 공무원들을 대상으로 교육을 철저히 시행해서 억울한 영업자가 다시는 발생하지 않도록 노력해야 할 것이다. 또한 현재 시스템으로는 담당자가 혼자서 수천 건의 조사보고서를 검토할 수 없으므로 이 문제도 조속히 개선해야 할 것이다.