김태민 스카이법률특허사무소 변호사

사건의 개요
A는 식품의약품안전처로부터 체중조절 기능성으로 개별인정을 받은 원료를 사용한 다이어트 보조식품을 판매하면서 한 주부의 제품 체험기 광고를 시행하였다. 이 체험기는 100% 진실로 밝혀졌다. 이 경우에도 A는 과대광고로 처벌을 받아야 하는가?

사건에 대한 법령 적용
건강기능식품에 관한 법률
제18조(허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니 된다.
1. 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
2. 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고
3. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고
4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시ㆍ광고
5. 다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 표시ㆍ광고
6. 제16조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시ㆍ광고
② 제1항에 따른 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

사건에 대한 법원의 판단
① 원고가 2012. 2.부터 2013. 4.까지 1년 넘게 이 사건 체험기를 ○○○웰빙 홈페이지 공지사항에 게시하였고, 그동안의 조회수도 1,400회가 넘는 점
② 건강식품법 제32조제1항은 제18조제1항의 위반행위에 대한 행정처분으로 영업허가의 취소, 영업의 전부 또는 일부 정지, 영업소의 폐쇄 등을 규정하고 있는데, 피고는 건강식품법 시행규칙(2014. 3. 18. 총리령 제1071호로 개정되기 전의 것) 제31조 [별표 9] 개별기준에 정해진 대로 원고에게 ‘소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고를 한 경우’ 의 1차 위반에 해당하는 영업정지 1개월의 처분을 하겠다는 취지를 사전에 통지한 점
③ 이에 원고가 영업정지에 갈음하여 과징금으로 부과해 달라고 요청하는 의견서를 제출하자 피고는 원고의 위반행위의 내용과 정도 등을 참작하여 건강식품법 제37조제1항, 동 시행령 제18조 [별표 1]에 규정된 ‘과징금 산정기준’ 에 따라 영업정지 1개월에 갈음하는 이 사건 과징금 부과처분을 한 점
④ 건강식품법 제18조제1항제3호가 소비자를 오인시킬 우려가 있는 광고를 허위ㆍ과대광고로 보아 금지하는 것은 그러한 허위ㆍ과대광고가 소비자를 현혹하여 구매를 유도하는 것을 방지하여 건강기능식품의 건전한 유통ㆍ판매를 도모함으로써 국민의 건강증진과 소비자보호에 이바지하는 데 그 규정 취지가 있고, 이 사건 부과처분으로 원고가 입게 될 불이익이 그로 인해 달성되는 공익보다 현저하게 크다고 보기 어려운 점 등을 근거로, 피고가 원고의 위반행위에 대하여 시정명령이 아니라 건강식품법 및 그 시행령, 시행규칙에 따라 이 사건 부과처분을 한 것이 피고에게 주어진 재량권의 범위를 일탈하거나 피고가 그 재량권을 남용한 것에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

법원의 판단에 대한 해설
소비자들을 보호하기 위해서 만들어진 건강기능식품에 관한 광고 심의 및 과대광고 규제 조항은 실제로 영업자들의 자유를 제한하고, 사전 검열의 문제점이 있는 등 앞으로 개선해야 될 문제가 많이 있다.
하지만 사실이라고 해서 과대광고가 아니라는 본 사건의 당사자의 주장은 관련 법령에 비추어 볼 때, 소비자의 오인과 혼동을 방지하려는 법령 제정의 취지보다 더 높은 가치를 가질 수 없기 때문에 법원에서는 이와 같은 판단을 내린 것 같다.

올 한해 백수오 사건으로 건강기능식품 시장이 매우 위축되어 있는데, 무조건 처벌 강화와 영업자 의무만을 강화하는 정책은 오히려 산업을 위축시켜 다양하고 유익한 제품 개발이 부진해지는 결과를 초래해서 소비자들의 이익이 줄어들 수도 있다는 것을 명심해서 식품의약품안전처에서는 안전문제가 아니라면 일부 기능성 표시나 광고에 대해서 완화할 필요가 있으며, 오히려 의료인들이 방송에 나와서 기타가공품인 일반식품을 한약재를 사용해서 판매하는 광고를 제한할 방안을 강구해야 할 것이다.

주간 식품저널 2015년 12월 23일자 게재