김태민 스카이법률특허사무소 변호사

사건의 개요
A는 피부건강과 항산화에 기능성이 있다는 사실을 식품의약품안전처로부터 인정받은 클로렐라 제품을 판매하면서 해당 제품이 혈중 콜레스테롤 개선에 효과가 있다는 특허등록 사실을 제품에 광고했다. 이와 같은 광고에 대해서 처벌이 가능한가?

사건에 대한 법령 적용
건강기능식품에 관한 법률
제18조(허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니 된다.
1. 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
2. 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고
3. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고
4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시ㆍ광고
5. 다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 표시ㆍ광고
6. 제16조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시ㆍ광고
② 제1항에 따른 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

사건에 대한 법원의 판단
식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 법을 위반하게 되는 것이고, 그 광고에서 그 제품을 의약품이 아니라 식품이라고 명시하고 있다 할지라도 그 표시나 광고의 내용에 의학적 효능ㆍ효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 제품이 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 광고한 것이라고 보지 아니할 수 없어 역시 과대광고에 해당한다 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인은 (상호생략) 건강기능식품 제조 및 판매업을 영위하면서‘클로렐라’를 자사 홈페이지에 광고함에 있어‘본사 클로렐라 2002. 9. 12. 간기능장해개선제 및 혈중지질개선제 특허 등록-특히 혈중지질개선제란 인간 등 고등척추동물의 체내에 들어있는 콜레스테롤(Cholesterol)의 수치를 낮추어 뇌졸중이나 심장병 등 순환기 질환을 예방하여 동맥경화증이나 고지혈증을 개선한다는 것으로, 이에 대한민국 특허를 받은 것입니다’라는 광고를 게재한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 사용한 문구는‘특정질병’을 지칭하면서 그 질병의 예방과 치료 등 의학적 효능ㆍ효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현을 사용한 것으로 보여 내용에 의학적 효능ㆍ효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 허용되는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다.

법원의 판단에 대한 해설
현재 식품위생법이나 건강기능식품에 관한 법률에서는 명확하게 규정을 두어 특허사실에 대해서 권리를 제한하지 않고 있다. 다만 특허등록번호는 사용이 가능하다고 하면서 명칭이나 내용에 대해서는 사용을 금지하고 있는데, 실제로 관련 조항이 전혀 없기 때문에 현재 여러 건의 소송이 진행 중이다.

이에 대해서 특허법에서는 특허권리자에게 특허권에 대해서 알리는 것을 재산권으로서 보장하고 있으므로 헌법에 따라서 관련 권리를 제한하기 위해서는 명확하게 법률에서 규정을 두어 이를 시행해야만 한다.

그럼에도 불구하고 현행 법령에서는 그 어디에도 근거조항이 없는 가운데 이와 같은 유권해석에 의한 제한만 있어서 법률전문가로서 안타깝게 생각하고 있다. 행정기관은 법률 집행기관으로서 법률 해석에 대해서는 법원의 판단에 맡기거나 입법기관에서 제정한 법령을 준수하는 것이 가장 우선이지 임의대로 법령을 해석해서 유리하게 집행해서는 안 되며, 만일 그 해석에 있어서 어려움이 있을 경우 전문가의 조언을 받아야만 할 것이다.

주간 식품저널 2015년 12월 9일자 게재