사건의 개요
농산물 가공 및 제조. 판매업 등을 목적으로 설립된 영농조합법인 ‘OO식품영농조합법인’(이하 ‘A’라고 한다)은 각종 양파즙 제품을 제조 및 판매하고 있던 중 A의 인터넷 홈페이지에 ‘놀라운 양파의 효능’이라는 책의 내용이 게시된 홈페이지의 바로가기를 링크한 것이 허위과대광고에 해당한다며 영업정지 15일의 처분을 통보 받았다. 이에 A는 법을 위반하지 않았다고 주장하는데 과연 결과는 어떻게 되었을까?

사건에 대한 판단자료
건강기능식품에 관한 법률
제18조(허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고 금지)
① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니 된다.
1. 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
2. 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고
3. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고
4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시ㆍ광고
5. 다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 표시ㆍ광고
6. 제16조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의 받은 내용과 다른 내용의 표시ㆍ광고
② 제1항에 따른 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

건강기능식품에 관한 법률 시행규칙
제21조(허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위) 법 제18조제2항에 따른 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위는 별표 5와 같다.‘개정 2014.2.3’
‘별표5’ 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위(제21조관련)
1. 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고에 해당하는 경우
가. 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시ㆍ광고
나. 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고. 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다.
다. 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고
라. 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시ㆍ광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시ㆍ광고의 경우에는 해당되지 아니한다.
마. 의약품에 포함된다는 내용의 표시ㆍ광고
바. 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시ㆍ광고
사. 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시ㆍ광고

2. 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고에 해당하는 경우
가. 법 제5조 내지 법 제7조의 규정에 따라 허가받은 사항이나 신고한 사항 또는 법 제8조의 규정에 따라 수입신고한 사항과 다른 내용의 표시ㆍ광고
나. 식품의약품안전처장이 인정하지 아니한 기능성을 나타내는 내용의 표시ㆍ광고
다. 정부 또는 관련공인기관의 수상ㆍ인증ㆍ선정ㆍ특허와 관련하여 사실과 다른 내용의 표시ㆍ광고
라. 삭제 ‘2008.9.22’

3. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고에 해당하는 경우
가. 각종의 감사장 또는 체험기 등을 이용하거나 ‘주문쇄도’, ‘단체추천’또는 이와 유사한 내용을 표현하는 광고
나. 의사, 치과의사, 한의사, 수의사, 약사, 한약사, 대학교수 또는 그 밖의 자가 제품의 기능성을 보증하거나, 제품을 지정ㆍ공인ㆍ추천ㆍ지도 또는 사용하고 있다는 내용 등의 표시ㆍ광고. 다만, 해당제품의 연구ㆍ개발에 직접 참여한 사실을 표시ㆍ광고하는 경우를 제외한다.
다. 외국어의 사용 등으로 외국제품으로 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고 또는 외국과 기술제휴한 것으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
라. 해당 제품의 제조방법ㆍ품질ㆍ영양소ㆍ원재료ㆍ성분 또는 효과와 직접 관련이 적은 내용을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식되게 하는 광고
마. 비교표시ㆍ광고의 경우 그 비교대상 및 비교기준이 명확하지 아니하거나 비교내용 및 비교방법이 적정하지 아니한 내용의 표시ㆍ광고

4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시ㆍ광고의 경우 : 법 제24조제3항의 규정에 따라 식품의약품안전처장이 정한 의약품의 용도로만 사용되는 원료에 관한 내용의 표시ㆍ광고
5. 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 표시ㆍ광고에 해당하는 경우 : 다른 업체 또는 그 제품에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용을 나타내어 비방하는 표시ㆍ광고

사건에 대한 법원의 판단과 결론
(1) 이 사건 근거규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고를 전부 금지하고 있다는 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시ㆍ광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시ㆍ광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 이 사건 근거규정은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료ㆍ예방 등을 직접적으로 주된 목적으로 하는 것인 양 표시ㆍ광고하여 소비자로 하여금 혼동ㆍ오인하게 하는 표시ㆍ광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 이러한 판단은 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법 적용기관이 구체적으로 하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3831 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4호증, 을 제1, 5, 6, 7호증의 각 기재만으로는 원고가 제1홈페이지에 제2홈페이지를 링크한 것이 이 사건 식품을 마치 특정 질병의 치료ㆍ예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시ㆍ광고하여 소비자로 하여금 혼동ㆍ오인하게 하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 오히려 갑 제4호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있을 뿐이다.
① 원고가 제1홈페이지에 링크한 제2홈페이지에서는 ‘놀라운 양파의 효능’이라는 이름으로 현재 시중에서 팔리고 있는 책의 대략적인 내용을 소개하고 있는데, 세부 내용으로는 양파의 역사와 종류, 성분, 효능 등 양파에 관한 각종 상식이나 연구 결과 등을 담고 있다.
② 위와 같이 양파의 효능에 대한 내용은 이미 TV 건강 관련 프로그램에서 수차례 방영을 한 적도 있어 일반인에게 생소한 내용으로 보기는 어렵다.
③ 제2홈페이지에서는 ‘놀라운 양파의 효능’ 항목을 두어 그 하위 항목으로 ‘고혈압ㆍ고지혈증, 당뇨, 다이어트’등 각종 질병이나 건강 유지와 관련된 항목을 마련하고 있고, 항목별로 ‘양파’그 자체가 위 각 질병을 예방ㆍ치료하고 건강을 개선하는데 효과가 있다는 내용을 담고는 있으나, 이 사건 식품, 즉 원고가 판매하는 ‘양파즙’을 위와 같은 효과와 직접적으로 연관시키고 있거나 이 사건 식품을 연상할 수 있는 표현이 존재하지는 않는다.
④비록 원고가 제2홈페이지의 위쪽 주제 항목들 ‘( 양파의 역사와 종류’, ‘ 양파의 성분’등)을 선택하여 들어가면 나오는 하위 항복 게시글 왼편에 제1홈페이지로 갈 수 있는 링크를 설치하였으나, 이는 게시글 내용과는 별도로 이 사건 식품을 광고한 것에 불과할 뿐 위 게시글 내용과 직접적으로 결합하여 이 사건 식품이 질병의 치료에 효능이 있다는 표시ㆍ광고를 한 것으로 보기는 어렵다(게다가 피고는 이러한 사유를 이 사건 처분의 사유로 들지 않았다).
⑤ 또한, 위와 같은 제1홈페이지 바로가기 링크의 내용은“양파즙 다이어트, 복부비만 양파즙으로 없애자”라는 것인데, 이는 식품위생법 시행규칙 제8조 제2항 제4호 별표 3 제1항 가호의 ‘신체조직과 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현’에 해당하여 허위표시ㆍ과대광고로 보지 아니하는 표시ㆍ광고 유형에 속한다.

(4) 따라서, 원고가 제1홈페이지에서 ‘놀라운 양파의 효능’이라는 책의 내용이 담긴 제2홈페이지의 바로가기를 링크시킨 행위는 원고가 제조 및 판매하는 이 사건 식품에 대한 허위표시나 과대광고라고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

법원의 판단에 대한 해설
건강기능식품 또는 일반식품의 광고에 있어서 과대광고의 판단기준은 주지하다시피 사회평균인의 일반적인식이다. 하지만 이 또한 매우 모호한 정의여서, 실제로 건강기능식품 등을 주로 복용하는 노년층에 있어서는 의약품으로 오인혼돈하거나 판매원으로부터 기망을 당하여 구매하는 것을 많이 볼 수 있다. 본 사안의 경우 1차 농산물 또는 임산물이 특정 효과를 낸다는 표현은 이미 방송 등에서도 일반화되어 있어서 처벌하기는 어렵다. 하지만 양파즙을 통해 다이어트 효과가 있다는 표현을 과대광고로 보지 않은 법원의 판결은 동의하기 어렵다.
하급심 판결은 심하게 말하면 다른 법원에서 반드시 따라야할 필요가 없고 상급심에서 번복될 수 있으므로 단순히 본 판결을 믿고 과대광고를 해서는 안 되며, 광고문안은 반드시 전문가에게 의뢰하여 검토를 받거나 광고심의를 거친 후에야 적법하다고 할 것이다.

주간 식품저널 2014년 9월 17일자 게재