김태민 변호사의 식품 사건사고 해설 13.

 
 
김태민 변호사(스카이법률특허사무소)

사건의 개요
인터넷사이트를 운영하며 건강기능식품을 판매하고 있는 김건강씨는 건강기능식품의 제품명 및 제품사진 밑에‘비타민E를 섭취하면 성기능, 운동기능, 심장기능 강화, 항산화작용으로 암, 노화의 원인물질 억제 등의 효과가 있다’는 식으로 게시하고 제품명 자체도‘비타민E’에‘네츄럴1000’을 합성한 형태여서 일반소비자들이 보기에는 마치 이 건강기능식품을 섭취하면 위와 같은 효능을 볼 수 있는 것처럼 광고가 되어 있어 충분히 의약품과 혼동ㆍ오인하게 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다고 보아야 함에도, 원심이 김건강씨에게 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 생각한 검사A는 법원에 항소를 하였다. 과연 결과는 어떻게 되었을까?

사건에 대한 판단자료
건강기능식품에 관한 법률

제18조(허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고 금지)
① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니된다.
1. 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
2. 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고
3. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고
4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시ㆍ광고
5. 다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 표시ㆍ광고
6. 제16조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시ㆍ광고
② 제1항에 따른 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

건강기능식품에관한 법률 시행규칙
제21조(허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위) 법 제18조제2항에 따른 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위는 별표 5와 같다. <개정 2014.2.3>
<별표5>
허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위(제21조관련)
1. 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고에 해당하는 경우
가. 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시ㆍ광고
나. 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고. 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다.
다. 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고
라. 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시ㆍ광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시ㆍ광고의 경우에는 해당되지 아니한다.
마. 의약품에 포함된다는 내용의 표시ㆍ광고
바. 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시ㆍ광고
사. 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시ㆍ광고

2. 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고에 해당하는 경우
가. 법 제5조 내지 법 제7조의 규정에 따라 허가받은 사항이나 신고한 사항 또는 법 제8조의 규정에 따라 수입신고한 사항과 다른 내용의 표시ㆍ광고
나. 식품의약품안전처장이 인정하지 아니한 기능성을 나타내는 내용의 표시ㆍ광고
다. 정부 또는 관련공인기관의 수상ㆍ인증ㆍ선정ㆍ특허와 관련하여 사실과 다른 내용의 표시ㆍ광고
라. 삭제 <2008.9.22>

3. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고에 해당하는 경우
가. 각종의 감사장 또는 체험기 등을 이용하거나‘주문쇄도’, ‘단체추천’또는 이와 유사한 내용을 표현하는 광고
나. 의사, 치과의사, 한의사, 수의사, 약사, 한약사, 대학교수 또는 그 밖의 자가 제품의 기능성을 보증하거나, 제품을 지정ㆍ공인ㆍ추천ㆍ지도 또는 사용하고 있다는 내용 등의 표시ㆍ광고. 다만, 해당제품의 연구ㆍ개발에 직접 참여한 사실을 표시ㆍ광고하는 경우를 제외한다.
다. 외국어의 사용 등으로 외국제품으로 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고 또는 외국과 기술 제휴한 것으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
라. 해당 제품의 제조방법ㆍ품질ㆍ영양소ㆍ원재료ㆍ성분 또는 효과와 직접 관련이 적은 내용을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식되게 하는 광고
마. 비교표시ㆍ광고의 경우 그 비교대상 및 비교기준이 명확하지 아니하거나 비교내용 및 비교방법이 적정하지 아니한 내용의 표시ㆍ광고

4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시ㆍ광고의 경우 : 법 제24조제3항의 규정에 따라 식품의약품안전처장이 정한 의약품의 용도로만 사용되는 원료에 관한 내용의 표시ㆍ광고

5. 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 표시ㆍ광고에 해당하는 경우 : 다른 업체 또는 그 제품에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용을 나타내어 비방하는 표시ㆍ광고

사건에 대한 법원의 판단과 결론
살피건대, 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제1호는‘영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니된다’, 같은 법 제18조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제21조, 별표 5에 의하면 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고의 범위(법 제21조 관련)와 관련하여‘1. 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고에 해당하는 경우. 가. 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시ㆍ광고. 나. 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고. 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다’라고 규정하고 있다.

그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시ㆍ광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시ㆍ광고라 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거 나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시ㆍ광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 건강기능식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료ㆍ예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시ㆍ광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는 표시ㆍ광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시ㆍ광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동ㆍ오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7415 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 이와 같은 관계 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시 이유와 같이 이 사건 건강기능식품에 대한 표시ㆍ광고는 이 사건 건강기능식품 자체의 광고라기보다는 비타민E에 대한 일반적 건강정보를 제공하는 정도에 그치고 있음을 인정할 수 있고, 또한 설령 위와 같은 내용이 이 사건 건강기능식품 자체의 광고로 오인할 여지가 있다고 할지라도, ‘기능 강화, 예방, 촉진 등의 효과가 있다’고 표시한 이 사건 표시ㆍ광고는 특정 질병이나 질병군의 치료ㆍ예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것처럼 표시ㆍ광고한 것이 아니라, 위 법 시행규칙 제21조 및 별표 5의 1. 나항의 예외사유에 해당하는 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과가 있다는 내용으로 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시ㆍ광고한 것이라고 봄이 상당하므로, 원심이 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 사실오인 내지 법리 오해 주장은 이유 없다.

법원의 판단에 대한 해설
건강기능식품과 일반식품에 대해서 관할 행정기관에서는 매우 엄격하게 허위ㆍ과장광고의 기준을 설정하여 적용하고 있다. 최근 유아 및 청소년의 성장조력제품에 대한 식품의약품안전처의 고발과 수사도 이와 같은 맥락이라고 할 것이다. 결과는 재판을 통해서 법원의 판단이 나와야 하겠지만 실질적으로 특정 질병의 예방ㆍ치료에 효과가 있다고 광고하지 않고, 단순히 본 사안과 같이 특정 성분의 효능을 나열하는 것은 허위ㆍ과장광고에 해당하지 않는다는 것이 법원의 일관된 판례이므로 행정기관과 영업자들은 이를 참고하면 될 것이다.

주간 식품저널 2014년 8월 27일자 게재

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