김태민 변호사의 식품 사건사고 (1)

 
김태민 변호사
스카이법률특허사무소
2009년 여름, 무더위를 맞아 대형마트에서 팥빙수를 팔고 있는 김빙수 씨는 끊임없이 방문하는 손님들로 인해서 점심도 못 먹고 판매에 매진하고 있었습니다. 그런데 갑자기 들이 닥친 식품위생감시원(관할지역 구청 공무원)들이 식품위생법 위반 여부를 조사하기 위해서 필요하니 판매되고 있는 제품을 만들어 달라고 합니다.

우선 공무원들의 요청이라 거부할 수는 없었던 김빙수씨는 제품 하나를 정성스럽게 만들어 주었는데, 식품위생감시원들은 수거박스에 담아 검사를 하겠다고 가지고 갔으며, 해당 광역시의 보건환경연구원에 의뢰해 세균수에 대해 검사한 결과 130,000/㎖가 나왔습니다. 해당 지방자치단체에서는 식품위생법상 빙과류의 허용 세균수(3,000/㎖)를 초과하는 세균이 검출됐기 때문에 김빙수씨에게 식품위생법 제7조, 제58조 및 동법 시행규칙 제53조에 의한 영업정지 15일에 갈음하는 과징금 15,500,000만원을 부과했는데, 결과는 과연 어떻게 됐을까요?

사건의 개요

사건에 대한 판단자료
식품의 기준 및 규격(2008. 8. 13. 식품의약품안전청 고시 제2008-51호)

1. 과자류
4) 식품유형
(4) 빙과류
먹는물에 식품 또는 식품첨가물을 혼합해 냉동한 것으로 유지방함유 아이스크림류에 해당되지 아니하는 것을 말한다.

(6) 세균수
② 빙과류 : 검체를 녹인 액체 1㎖ 당 3,000 이하(다만, 유산균 함유 빙과류는 제외한다)

29. 기타 식품류
기타 식품류라 함은 1. 과자류 내지 28. 건포류의 식품군에 해당되지 아니하는 식품으로서 다음에서 정하는 식품을 말한다.

29-18 즉석섭취ㆍ편의식품류
1) 정의 : 즉석섭취ㆍ편의식품류라함은 소비자가 별도의 조리과정 없이 그대로 또는 단순 조리과정을 거쳐 섭취할 수 있도록 제조ㆍ가공ㆍ포장한 즉석섭취식품, 즉석조리식품, 신선편의식품을 말한다.(다만, 따로 기준 및 규격이 정해져 있는 식품은 그 기준ㆍ규격에 의한다.)

4) 식품유형
(1) 즉석섭취식품 : 동ㆍ식물성 원료를 식품이나 식품첨가물을 가해 제조ㆍ가공한 것으로서 더 이상의 가열, 조리과정 없이 그대로 섭취 할 수 있는 김밥, 햄버거, 선식 등의 식품을 말한다.

5) 규격
(2) 세균수 : 1g 당 100,000 이하 (즉석조리식품에 한하며, 발효제품 또는 유산균 첨가제품은 제외한다)

사건에 대한 법원의 판단과 결론
사건 팥빙수가 이 사건 고시에서 분류해 놓은 식품유형 중 ‘빙과류’에 해당하는지 여부에 대해 보건데, 이 사건 고시에서 빙과류는 ‘먹는물에 식품 또는 식품첨가물을 혼합해 냉동한 것으로 유지방함유 아이스크림류에 해당되지 아니하는 것’으로 규정하고 있는바, 이 사건 팥빙수는 얼음에 팥잼, 소프트아이스크림, 생과일 등의 각종 식품첨가물이 첨가된 것은 맞지만, 이를 혼합한 후 냉동한 것이 아닌 점.

이 사건 고시는 빙과류에서 유지방 함유 아이스크림류를 명백하게 제외하고 있으나, 이 사건 팥빙수의 재료에는 소프트아이스크림이 포함돼 있는 점, 해당 관할구청은 이 사건 고시에서 분류해 놓은 식품유형중 이 사건 팥빙수와 완전히 일치하는 것이 없어 가장 비슷한 ‘빙과류’의 규격을 적용했다고 하고 있으나, 이 사건 고시는 장기보존식품 ‘(제3. 장기보존식품의 기준 및 규격’에 규정돼 있다). 수산물 ‘(제6. 수산물에 대한 규격’에 규정돼 있다).

식품접객업소에서 제공되는 냉면육수, 접객용음용수(‘제8. 식품접객업소의 조리판매 등에 대한 기준 및 규격’에 규정돼 있다)를 제외한 나머지 식품을 ‘제5. 식품별 기준 및 규격’에서 28가지 식품군으로 분류하고, 위 식품군에 해당하지 아니하는 식품들을 ‘29. 기타 식품류’로 분류하고 있어 해당 제품이 1내지 28의 식품군으로 분류되기 어려운 경우 이를 반드시 위 식품군 중 하나로 의율해야 하는 것이 아니라 ‘29. 기타 식품류’로 분류하도록 돼 있는 점.

한편 ‘29. 기타 식품류’식품군의 세부 식품군에는 ‘29-18. 즉석섭취·편의식품류’식품군 중 ‘즉석섭취식품’(동·식품성 원료를 식품이나 식품첨가물을 가해 제조·가공한 것으로서 더 이상의 가열, 조리과정 없이 그대로 섭취할 수 있는 김밥, 햄버거, 선식 등의 식품을 말한다)에 대한 규정이 있는바, 이 사건 팥빙수는 얼음에 유지방 함유 아이스크림 등을 첨가해 더 이상의 가열, 조리 없이 섭취하는 제품의 속성상 오히려 위 ‘즉석섭취식품’으로 분류될 수 있으나, 즉석섭취식품에 대해는 세균수의 규격이 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 팥빙수는 빙과류에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 관할 행정기관이 이 사건 팥빙수에 빙과류의 세균수 규격을 적용해 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

법원의 판단에 대한 해설
행정기관은 입법기관에 의해 제정된 법률을 집행하는 기관으로서 법령에 근거해야 하는 것이 가장 기본적인 원칙입니다. 그러나 현재 단속과 관리를 위해서 식품의약품안전처를 비롯한 행정기관에서 유권해석이라는 명목으로 과도한 단속이나 처분이 행해지고 있는 것이 현실입니다. 법률의 판단은 법원만이 할 수 있는 것이며, 자의적이거나 목적을 위한 수단으로서의 판단은 반드시 시정돼야 합니다.

최근 법원을 통해 이러한 행정기관의 잘못된 처분이 취소되는 사례가 많이 있으므로 피해자들은 무조건 처분을 따르기보다는 전문가와의 상담을 통해 해당 처분의 적법성을 따져보는 것이 자신의 권리를 찾는 가장 기본적인 첫걸음이 될 것입니다.

주간 식품저널 2014년 2월 26일자 게재
 

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